试论知识产权语境下传统文化时间性特征的认定

　　论文摘要：知识产权的时间性特征是知识产权区别于所有权的重要特征，也是某项智力成果能够受到知识产权保护的前提之一。传统文化的知识产权保护研究已进行多年，但以知识产权特征为出发点的研究很少，本文以知识产权的时间性特征为参照，比对传统文化在知识产权三个主要权利载体上——著作权、专利权和商标权的时间性特征进行探析。研究发现，以著作权和专利权为载体的传统文化多已超出其保护期限，与此相对的，由于商标的可续展性，以商标权为载体的传统文化并不存在时间性特征下的保护难题。基于此，寻求新的表现和承载传统文化的形式以及在先权利、特种权利保护制度的完善和设立成为追求著作权和专利权保护的必由之路。

　　论文关键词：传统文化 时间性 知识产权

　　知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化的发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则，也是知识产权区别于所有权的重要特征之一。众所周知，“所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护”豍。与此相对的是，同样拥有“对世”属性的知识产权的权利则是来源于法律的授予，又由于上文提到的促进科技发展的目的，在此权利之上设定了一定的时限，仅在这一时限之内受到保护，超出该时限则此权利由“专有领域”进入“公共领域”由全世界所共有。传统文化知识产权保护的讨论必须建立在此基础之上，否则一切将无从谈起。因为知识产权制度对已经进入“公有领域”的技术的保护是得不到实现的。基于此，本文拟用此特征的重要内涵比之于传统文化所具有的特点进行研究，以发现传统文化在知识产权领域中的时间性认定标准。

　　一、知识产权时间性特征的内涵

　　时间性特征是唯一的不存在任何争议的知识产权特征，这也足见其在知识产权体系中的重要程度。研究传统文化的时间性特征，必须以知识产权时间性的内涵为坐标，从中发现其同一性。
　　时间性相较于知识产权的其他特征来说，内涵简单。其内涵与知识产权制度的设立目的密不可分——统筹兼顾促进社会进步、保障权利人利益、实现社会公平的价值目标。在法律制度层面，其内涵为期间，即该期限的起算点和结束点，在该期间之外，知识产权即从“专有领域”进入“公有领域”为全世界人民所共有。例如，著作权的保护期限，主要是针对著作财产权而言的，即著作权人只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得报酬权，超出该期限则作品即成为全世界人民的公有财产。
　　知识产权的时间性是相较于其他权利的一个显著且重要的特征，在著作权、专利权和商标权上都得到了有力体现。传统文化是否具有该时间性特征，该特征应如何认定，不同的传统文化又应当在时间性特征之上做出何种认定都是必须解决的重要问题。

　　二、知识产权时间性特征对传统文化知识产权保护的意义

　　时间性特征对知识产权的保护客体处于“专有领域”还是“公有领域”具有决定性的意义。一旦超出了权利存续的期间，该保护对象即为全世界所共有，而在现有的知识产权体系下传统文化基本处于“公有领域”中，也就是说无论是何种权利载体都不足以给与传统文化有力的保护。
　　以专利权为例，我国《专利法》第22条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术……本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本条规定了专利权授予了条件，无一例外的，三项条件中都提到了现有技术一词，根据最后一款的解释，为公众所知的技术即为现有技术。根据本文关于知识产权时间性特征的论述，为公众所知即可等同于处于“公有领域”，是被专利权所否认的，而正是在此基础之上，上文提到的传统文化的消极防御——在先权利的防御机制才能够得以实现。可以发现，除商标权以及尚未被广泛接收的地理标识的保护模式之外，其他权利的保护必须在保护期限之内。不得不提的是美国版权的保护期限从50年加长至70年，美国此种随意性虽不值得提倡，也近乎无理，但不可否认的是，无论出于何种目的，都在契合著作权保护的时间性特征。
　　所以，时间性特征的认定对于已经纳入或者正在试图纳入知识产权保护体系之中的客体都是前提性的条件，更重要的是，这将决定采取何种保护模式对传统文化进行保护。

　　三、传统文化权利存续时间性的认定

　　传统文化的知识产权保护应当有其权利载体，该权利载体应当具有知识产权的时间性特征，关键点在于认定某项传统文化的权利载体的保护期限是否已经届满以及该期限起算点和终止点。确定其起算点结合该传统文化的权利载体确定其保护期限，超出保护期限的即证明该项传统文化已处于“公有领域”，知识产权保护将无从谈起。现有知识产权的权利载体主要为著作权、专利权和商标权三种，传统文化保护期限也主要应当基于此三种权利而言。
　　（一）以著作权为权利载体的传统文化时间性特征的认定
　　探讨传统文学作品的著作权存续起算时间点，包括表演在内的文学表现形式著作权保护期限起算点的确定。
　　按照世界知识产权组织的界定和归纳，“狭义的民间文学艺术是指一国领土上的作者（推测系该国国民或其民族社区的成员）所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品”。
　　当前运用著作权对其进行保护存在难以解决的基础理论问题，即该传统民间文艺著作权的保护期限起算点，目前也鲜有学者就此进行论述。以中国经典文学作品《木兰辞》豏为例，该诗属于“乐府诗”的一篇，而“乐府诗”的成书时间为魏、晋、南北朝时期，以最晚时间公元500年计算距已有1500余年。按照我国《著作权法》个人作品发表之日起计算保护期限，无论如何都远远超出了100年的保护期限，即在此情况下，该作品已进入“公有领域”而造成全世界可以自由使用的后果。

　　基于以上论述，以著作权为权利载体的传统文化的保护期限大多已经超出现有法律所赋予的期间，现有权利体系并不能对其进行保护。但是，基于版权（著作财产权）的保护理论和多数国家法律之规定，豐传统文化的新的表现形式或者载体能够得到著作权的保护。毫无疑问，传统文学艺术的权利期限起算点应当从作品公开发表之日起算，又由于该类传统文化大多年代久远，所以，不能确定具体时间的应当推定大致的时间，而基于该传统文学艺术的表现形式应当从该新的表现形式公开发表或为大众所知之时开始计算权利保护期限。
　　（二）以专利权为权利载体的传统文化时间性特征的认定
　　关于传统文化中科技发明创造以及制造工艺和方法的专利权保护时间起算点的认定，应当从以下两个方面考虑。
　　1．基于现有知识产权制度框架传统知识不能专利化的情况，在先权利的保护模式的表现形式如何认定
　　除秘密技术外，其他科技发明或创造，如：我国四大发明：造纸术、印刷术、火药及指南针早已进入“公共领域”，绝不可能在现有知识产权制度框架之下获得专利权保护，所以，在此情况下该类传统文化保护期限的探讨失去了意义。但是，在先权利的保护却不被否认，特别是在欧洲专利权授予模式豑之下该类保护极其有力，而避开了时间性特征认定这一难题，然而，此种模式也存在弊端，如保护范围有限，保护力度不强等。
　　2．打破现有知识产权制度，建立类专利权的特种权利保护传统文化
　　弥补现有专利制度对传统文化保护不强的弊端，在后TRIPS时代，现有知识产权制度有必要进行一定的体制创新，形成对该类传统文化的特种权利保护，特别是在软件和集成电路都被纳入到知识产权保护体系之中的大背景之下，此种特种权利保护并非不能实现。笔者认为，此种情况下，该权利存续期间应当从该项传统技术或方法被正式确认拥有该种权利属性之日起算，按照现有专利权保护的最高期限进行保护，在该期限结束之后当然受到在先权利的保护。
　　（三）以商标权为权利载体的传统文化时间性特征的认定
　　关于传统文化中老字号、标识等商标权保护时间起算点的认定，应当参照世界现有的关于地理标志保护的立法。
　　TRIPS协议中关于地理标识的保护条款共有三条（第22~24条）。第22条对地理标识进行了界定。第23条规定了对地理标识的额外保护。第24条描绘了保护葡萄酒和烈酒的进一步谈判的要求，同时指出了按照一般标准保护之外的可允许的例外。豒同时，地理标识的保护在我国散见于《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》，关于地理标识的保护是知识产权与反不正当竞争的共同目的，已初具模型，这个问题更大程度上取决于国家之间谈判之中的较量。无论如何，对于字号、商号以及标识的保护相较于其他两种权利都显得更为容易，不存在过多的理论和技术难题，更多的是国家与国家之间的利益博弈。所以，该类传统文化权利存续的期限可以套用现有商标法的规定加以确定，即无限期保护。

　　四、小结

　　现有知识产权制度框架之下，除商标权保护之外，传统文化的时间性特征的认定存在诸多的理论难题，无论是著作权还是专利权仅能对其进行消极的保护。对以著作权为载体的传统文化的重点问题应当放在新的表现形式的保护之上，同时，对以专利权为载体的传统文化的重点问题应当放在新专利的新型权利的保护之上。只有如此，传统文化的时间性特征才能够重新回归到知识产权的体系之中。