简论未成年人过错能力之比较研究
论文摘要：不能辨别自己行为的性质及后果的未成年人不具有过错能力，不承担由此产生的侵权责任。对于已经具有一定识别能力的未成年人应该让其承担相应的侵权责任，但在过错的认定上应采取低于成年人的客观判断标准。我国侵权责任法应采取德国模式的立法例，规定过错能力，让未成年人承担过错的侵权责任；同时辅以公平原则对受害人进行救济，以达到兼顾未成年人、监护人和受害人的利益平衡。
论文关键词：过错能力 未成年人 侵权责任
过错能力，是指行为人的主观状态被认定为侵权法上的过错所需具备的心智能力。未成年人因为心智发育不健全，有些不能辨别自己的行为及其后果，因此，不具备侵权法意义上形成过错的能力，在过错责任原则下，因其主观上无过错，不用承担实行过错归责原则的侵权责任。以是否规定过错能力为前提，世界各国关于未成年人侵权责任承担制度存在两种截然不同的立法例，以德国为代表的国家规定了过错能力，以法国为代表的立法例则放弃了对未成年人过错能力的考量，未成年人因此也需要向成年人一样同等地承担所有侵权责任。本文从这一理论基础出发，通过对世界各国的立法进行分析比较研究，在此基础之上，反思我国《侵权责任法》的相关规定，并结合实际提出了立法建议，以期为后续的未成年人侵权立法提供参考建议。
一、未成年人过错能力之各国规定比较
（一）以德国为代表的多数国家
规定过错能力，无识别能力的未成年人不就其致害行为承担侵权责任。以德国为代表的大多数大陆法系国家在民法典上纷纷规定了对于未成年人或精神障碍者的过错能力（民事责任能力或侵权责任能力），对于无法识别自己行为的未成年人或精神病患者，因主观上不具有过错，没有实施过错行为的能力，免除其承担侵权责任。《德国民法典》第828条规定:“(1)未满七周岁的人,对其施加于他人的损害,不负赔偿责任。(2)已满七周岁但未满十八周岁的人,如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时,对其施加于他人的损害,不负责任。对聋哑人,亦同。”《德国民法典》规定未满七周岁者、行为时无认识能力的未成年人，不就其致害行为承担侵权责任。可以看到，在对未成年人的致害行为进行认定的时候，德国民法典考虑了未成年人的主观状况，对自己行为没有认识能力的未成年人，因其主观上不具有可责难性，同时加害行为一般是不能通过注意得以避免的，所以在此情况下，未成年人的行为就不是过错的。法律也不能要求他们承担任何的注意义务，这也是他们得以免责的主要依据。奥地利、希腊、荷兰、南非、以色列、澳大利亚、日本、比利时等国的法律中也规定了类似的让无识别能力的未成年人免责的制度。美国有的州的立法也采用了这一做法，承认了无识别能力的未成年人不具有实施过错行为的能力。
综上，几乎所有的大陆法系国家以及美国的部分州都一致规定了未成年人的过错能力。过错能力主要是基于未成年人的心智成熟程度进行判定，通常认为判断未成年人是否具有过错，应当看是否具有与其行为相符的认识能力。在此基础上，各国主要依据年龄作为判断未成年人有无过错能力的标准，另外还有很多国家以未成年人的经历、智力等因素作为判断的辅助标准。
1．客观标准。客观标准是指采取年龄界限的划分方法。按年龄来划定有无实施过错行为的能力。如荷兰、俄罗斯、阿根廷等国的民法典明确规定了承担民事责任的最低年龄，荷兰规定这一最低免责年龄是14岁，在此年龄之下的未成年人，一律不用承担自己行为所造成的损害责任，其余则法律一律规定具有过错能力，应当为自己的致害行为承担侵权责任。
2．主观标准。主观标准则为了避免对未成年人的过错能力做一刀切的规定，根据每一个未成年发育的不同状况，具体判断未成年人在行为时的辨识能力。如《日本民法典》第712条，我国台湾地区“民法”第187条，《意大利民法典》第2048条。
3．主客观相结合的标准。主客观标准结合未成年人的年龄和行为时的辨识能力综合判定过错能力的有无。规定一个最低免责年龄，在此年龄之下无需对其任何加害行为承担责任，在此年龄之上，根据行为人的行为时有无识别能力，来判断主观过失之有无。例如，《德国民法典》第828条。
（二）以法国为代表的少数国家
不规定过错能力，未成年人一律就其致害行为承担侵权责任。《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致行为发生之人应当赔偿损害。”第489.2条规定:“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”第1310条规定:“未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债。”从法国民法典的规定来看，未成年人不管对其行为有无认识能力，主观上是否具有过错能力，都需要对其致害行为承担侵权责任。对过错的判定完全取决于致害行为，而不会考虑行为人的年龄、精神状况、智力、经历及成熟程度等。法国对于未成年人的致害行为完全采取客观过错理论，不考虑未成年人主观上识别能力，只要未成年人的行为不符合一个合理人的行为标准，即使是无过错能力的未成年人也要就自己的行为承担侵权责任。
纵观世界各国关于未成年人承担侵权责任之规定，存在的主要差异源于是否考虑未成年人主观的过错能力，如果采取客观过错规则原则忽略未成年人主观上的识别能力，则属于法国式模式，未成年人均要对自己的侵权行为负责；相反，如果考虑未成年人主观上的过错能力，这就是以德国为代表的德国模式。究其产生差异的原因就在于，不同过错标准的选择，法国由于选择客观过错的标准，因此，就有了不必考虑未成年人主观认识能力的理论基础，即只需判定其行为是否符合客观的行为标准。德国模式则兼采了主客观两种标准，在考虑未成年人主观上有无过错能力的同时，兼采客观标准体制判断未成年人的行为是否符合同龄人的行为标准，从而合理地建构了以过错责任为基础的未成年人侵权责任承担制度。对于具有一定识别能力的未成年人，德国模式基于行为人主观上的可归责性，应该让行为人承担与过错相符的侵权责任，在未成年人心智尚未完全发育成熟的情况下，采用客观的过错判定标准，正好可以弥补这一主观归责原则的缺陷。
（三）过错能力划定标准之选择
合理地构建未成年人侵权责任承担制度，首先是如何划定责任承担的标准，也就是过错能力有无的一个判断标准问题。在法国模式下，因为没有考虑未成年人的过错能力问题，因此在这里无需讨论。而采取德国模式的国家对于未成年人的过错能力有很多详细的规定，上文已有论述，在这里不再做过多的讨论，主要有三种模式，客观标准、主观标准以及主客观相结合的标准。采取客观标准虽然简明、节约司法成本，但是通常认为未成年人发育程度不同，识别能力和心智成熟程度有很大差异，通过年龄标准很难判定未成年人有无过错能力。当然，最理想的办法就是采取主观标准，对于具体的未成年侵权人是否具备相应的过错能力进行具体判断，据此而判定是否需要承担过错的侵权责任。不过，这种做法的可操作性不强，由法官进行具体认定司法成本太高，而且有很大的不确定性，不利于未成年人和受害人的保护。基于此，比较可行的做法就是采取主客观相结合的模式，一方面规定一定年龄之下的未成年人不必就其任何致害行为承担侵权责任。因其智力发育尚未成熟，对自身的致害行为不具有识别能力，因此不具有实施过错行为的能力。另一方面，对该年龄以上的未成年人让其承担与年龄和心智相符的侵权责任。
二、我国《侵权责任法》第32条之规定
我国《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”尽管其在《民法通则》第133条的基础上有所改进，但是基本框架还是延续了前者，并没有解决一直为我国民法学者所诟病的理论缺陷。我国《侵权责任法》第32条第1款对未成年人和监护人的责任一并进行了规定，未成年人基于行为能力欠缺对自己造成的损害不承担侵权责任，监护人则承担的是无过错责任，在尽到监护义务时只是可以减轻责任而不是免除。通过上面对世界各国未成年人侵权责任承担制度的比较分析可以看出，不管是一律要求未成年人就自己的侵权行为承担责任的法国模式，还是排除不具有主观可归责性未成年人的德国模式，均都是尽可能地让未成年人就自己的致害行为承担责任，不过是程度的差别而已。保证了未成年人具有独立人格的同时，也实现了责任自负的民事责任价值目标。而我国却与世界各国这一趋势背道而驰，新近颁布实施的《侵权责任法》还是延续了《民法通则》的传统理论，对于不满18周岁的未成年人一律规定其不承担侵权责任，丝毫不考虑未成年人个体发育状况的巨大差异及对自己行为的认识状况如何。相较于法国模式纯粹的客观过错规则，也不具有进步意义的立法价值。
综上，我国侵权责任法有必要采取德国模式的立法例，对未成年人的过错能力进行规定，并根据我国未成年人的心智发育状况划定一定的年龄标准，划定标准采主客观相结合的模式，因此，笔者认为我国侵权责任法中应该规定不负任何侵权责任的年龄界限，在这年龄以下的未成年人因不具备过失行为的能力，不用承担任何侵权责任。这一最低年龄标准可以参照美国《第三次侵权法重述》第10条，规定年龄在5周岁以下的人不具有实施过错行为的能力。5周岁以下的未成年人基本是处于没有注意能力的年龄阶段，其本身也不可能通过尽到注意义务而避免致害行为的出现。我国侵权责任法可以规定免除这一年龄以下儿童的过错侵权责任。在这一年龄以上的未成年人由于发育已经达到一定程度，基本有了对于自己行为的付诸注意的能力，可能存在因为没有进到合理注意而为的致害行为，为了兼顾责任自负原则和保障受害人的利益，立法应该在一定程度上让这一年龄段的未成年人自己承担相应的侵权责任。
三、立法建议
我国的侵权责任法应该采纳德国模式，规定过错能力的同时，对未成年人按照相较于成年人较轻的注意义务进行过错认定；对于监护人按照是否尽到了监护义务进行责任认定，没有尽到监护义务的监护人要承担一定的侵权责任；如果未成年人和其监护人对于致害行为均没有主观过错，受害人可以依公平原则从监护人那里获得补偿，但补偿金额应考虑监护人的经济状况同时也不能超过一定比例。
综上，笔者立法建议如下：
1.未满5周岁的人造成他人损害的，不负赔偿责任；其监护人没有尽到监护义务时，承担损害赔偿责任。
2.已满5周岁但未满18周岁的人造成他人损害的，以行为时有辨别能力为限，对他人负赔偿责任；其监护人没有尽到监护义务时，与被监护人负连带损害赔偿责任。
3.如受害人依前2款不能得到损害赔偿时，可以依公平原则令监护人补偿部分损失，补偿金额应斟酌双方的经济状况。