试析《侵权责任法》第三十五条的理解与适用

　　论文摘要：本文通过对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的解读，进行相关概念的分析与比较，详细阐述了个人劳务关系、雇佣关系、无偿帮工三者之间的关系，指出针对个人劳务关系及相似领域法律关系中归责原则的冲突。本文以司法实践为视角，提出在处理这一冲突时，应遵循符合民法权利义务相一致的原则，并为广大法律工作者更好地处理司法实践中的相关问题提供一定的启发与帮助。

　　论文关键词：劳务关系 雇佣关系 帮工关系 侵权

　　“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。司法实践中对该条规定的理解与适用可谓是仁者见仁、智者见智。甚至有人认为该法出台之后，非但没有解决雇佣关系中出现的人身损害赔偿纠纷问题，反而使本来可以依据的人身损害赔偿司法解释的适用遇到麻烦。因此，对于该条规定的理解与把握，成为当前司法实践中能否正确处因个人劳务关系或相似法律关系产生的纠纷的首要前提。笔者拟通过对该条文中个人劳务关系和与之相近似的几个法律关系概念、归责原则进行比较与分析，以期对于大家能够更加准确、全面地把握第三十五条的法律精神，从而更好地处理司法实践中的相关问题有一定启发。

　　一、相关概念的分析与比较

　　与“人个劳务关系”相似的法律关系有“劳动关系”、“雇佣关系”、“帮工关系”，这些法律关系之间如何区分，有无交叉或涵盖，是一个相当复杂的问题。在其他许多国家它们是没有区别的，或者说是不存在这么多概念的。比如《法国民法典》都称为劳动力租赁。现在许多媒体报导外国劳资关系时，都称劳动者为雇员，称用人单位为雇主。日本1961年制定《雇佣促进事业团体法》，1966年制定《雇佣对策法》，就是我们所说的劳动法。德国1974年制定的《家内劳动法》，用我们的标准来看，就是调整雇佣关系了。可见雇佣关系与劳动关系，在大多数国家和地区是没有区别的。国际劳工组织1919年制定的《国际劳动宪章》、1997年5月9日全国人大常委会批准加入的、国际劳工组织1964年第四十八届大会通过的《就业政策公约》，都是从雇佣关系来描述工人与雇主的关系的。
　　“劳动关系”、“雇佣关系”、“帮工关系”等概念并存的现象也可以说是我国社会主义国情之特色。根据社会主义的传统理论，在社会主义国家，劳动者是国家的主人，劳动既是人民的权利又是人民的义务。在计划经济时期，我们国家基本上没有私人的生产资料，没有私营经济和私营企业，不存在私人用工，更不存在家政服务类的行业，我国只存在劳动关系，不存在雇佣关系。雇佣关系被认为是资本主义社会的产物，不应该在社会主义社会中存在的。虽然改革多年，但我国由全国人大及其常委会制定的法律中，从来不使用雇佣关系这一概念，侵权责任法也是如此。笔者认为，《侵权责任法》第35条使用劳务关系的法律概念而不使用雇佣关系的概念，与上述传统有关。但雇佣关系仍在司法实务中被作为当事人的主张而提出。因此，在现行法律框架下，我们还是要对雇佣关系和劳务关系等进行必要的区分，以便处理现实案件。对于“劳动关系”，因为有《劳动法》、《劳动合同法》等具体法律规范，定义比较清晰，与其他几个概念易于区分，以下重点分析个人劳务关系、雇佣关系、无偿帮工关系。
　　（一）个人劳务关系
　　劳务关系这一概念，现实生活中虽然客观存在，然而上升到法律层次，似乎还存在一定的障碍。在国家规范性法律文件中，并无对劳务关系的定义和说明。《侵权责任法》第35条是“第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语”，但对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。有学者将劳务关系定义为：“劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而成就的法律关系。”亦有学者认为：“劳务关系是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系。”归纳起来，可以这么说：劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。大致具有如下特征，首先劳务关系的主体具有广泛性与平等性。劳务关系既可以在法人、组织之间形成，也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生，法律一般不作特殊限定。在《侵权责任法》第35条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而成就的法律关系。
　　（二）雇佣关系
　　在正式的法律规范中，同样缺乏关于雇佣关系具体含义的解释。《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，依据该条的理解，雇佣关系可以体现如下几个特征，（1）雇佣关系的主体同样呈现多元化特征。（2）雇员应该在雇主的授权或者指示范围内进行活动。（3）雇员从事的主要体现为生产经营活动。（4）除了生产经营活动外，雇员可以为雇主提供其他的劳务。“其他劳务活动”属于兜底条款，反映了雇佣关系包含了公民个人之间一方为另一方提供劳务的情形，例如保姆等。
　　（三）无偿帮工关系
　　民法中通常所言的帮工主要是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要。没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳务，被帮工人接受而发生的社会关系。结合实际中常见情形可以概括出如下特征，首先，在帮工关系中，通常帮工人于被帮工人之间有一定的亲属关系、朋友关系或者邻居(熟人)。即无偿帮工关系的主体多为自然人，双方之间不存在隶属或支配与被支配的关系。其次，主观上帮工人是出于自愿、不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，无偿提供劳动。被帮工人可能在帮工行为前主动向帮工人提出帮工的邀请，双方意思表示一致，一般是口头协议。
　　（四）上述三种法律关系的竞合
　　从对以上三种法律关系的简要分析可以看出，虽然侧重点不同，比如，所影射的范围有所区别，但三者都涉及到一方为另一方提供劳务的实质内容。尤其对于发生在自然人之间的法律关系，三者之间发生了强烈的竞合。其中，雇佣关系与无偿帮工关系之间，依据劳务是否存在对价性质，比较容易区分。但对于《侵权责任法》第35条规定的个人劳务关系，因其未明确是无偿抑或有偿提供劳务情形。
　　在学术界关于《侵权责任法》35条中个人劳务关系的认定，已有学者提出其实际等同于个人雇佣关系的理论。在最高人民法院《侵权责任法》研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》中，认为“本条（第35条）中的‘提供劳务一方’与‘接受劳务一方’在某种层面上含义相同；本条中的‘劳务’与‘雇佣’含义也无实质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。本法实质是以“‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语。笔者认为此解释适时的为司法实务者处理类似案件提供了指点和参考作用。但同时，因为35条关于个人劳务关系的规定过于概括，该条并未参照《人身损害赔偿司法解释》规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，是存在不足。笔者认为该条规定并不能完成替代《人身损害赔偿司法解释》中关于雇佣关系的适用条款。所以当前在我国司法实践中应当属于三种法律关系并存的状态。

　　二、归责原则的冲突

　　通过对《人身损害赔偿司法解释》相关条款（第9条至第14条）及《侵权责任法》第三十五条规定的文意理解，可见三种法律关系在归责原则上并不一致，相互之间存在冲突，体现为如下几点：
　　1．《人身损害赔偿司法解释》中关于雇主责任的归责原则为无过错责任原则。在雇佣活动中，雇员无论是自身遭受损害还是致人损害，雇主都应当承担赔偿责任。同时规定在特定的情况下，雇主享有追偿权：若是因为雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
　　2．《人身损害赔偿司法解释》中关于无偿帮工关系的归责原则：（1）对被帮工人适用无过错责任归责原则。在无偿帮工中，无论是自身遭受损害还是致人损害，被帮工人都应承担责任。这一点与雇主责任归责原则基本相同。（2）被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的，可以不承担责任。（3）致人损害时的连带责任：在致人损害的情况下，如果帮工人存在故意或重大过失，应与被帮工人承担连带责任。
　　3．《侵权责任法》第35条规定关于个人劳务关系的责任承担问题，可以概括为两种情形：（1）在提供劳务的一方因劳务造成他人损害时，由接受劳务一方承担侵权责任，此种情形适用了无过错责任的归责原则，且没有规定例外情形，（2）提供劳务一方因劳务自己受到损害的，则适用过错责任的归责原则，双方根据各自过错承担相应的责任。
　　通过比较可以看出上述法律关系中归责原则分别存在不同程度的冲突，其中，《人身损害赔偿司法解释》关于雇佣关系与无偿帮工关系的归责原则较为细化，可操作性较强；而个人劳务关系的责任认定则相对原则，对一些具体问题规定的不够明确。而关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的情况下，规定适用过错责任的归责原则，则系对《人身损害赔偿司法解释》相关规定的修改，这一修改在一定程度上体现了公平性。但该条采用了两种不同的归责原则，有时也会使某些特定的案件在法律适用上陷入困境。

　　三、实践中的具体应用

　　在司法实践中，遭遇法律适用的困境是一个常见现象，但“法官不得拒绝裁判”，法律实践总是比法学理论走得更远，司法实务人员必须以足够的勇气去应对纷繁复杂的个案，打破法律关系性质认定及法律适用的僵局，并及时做出裁判。针对个人劳务关系及相似领域法律关系中归责原则的冲突，司法应该如何应对？笔者认为应遵循一个基本原则，即应符合民法权利义务相一致的原则。权利义务相一致的原则体现为民事主体在享有权利的同时，必须承担相应的义务，反之亦然。依据该原则，在司法实践中有关上述纠纷的处理，可针对具体案情作如下分析：

　　1．个人劳务关系与雇佣关系发生竞合时的处理：第一，对于致人损害的情形，通过对《人身损害赔偿解释》第九条与《侵权责任法》第35条的比较，不难发现，前者规定了雇主在一般情形下应承担无过错责任，此举顺应世界民法之潮流。其立法原意既是考虑了权利义务像一致的基本民法精神，其一，因为致害行为是发生在受雇人从事职务活动中的。其行为是为雇主服务，其设备是由雇主提供，其工作时间，地点都为雇住所指定。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看作是雇主自己的行为。同时，雇员在从事雇佣活动时，亦有恪守职责，认真完成雇主所指示的工作的义务，若雇员因故意或者在重大过失致人损害，此时一味让雇主承担责任则不符合法律的公平原则。在雇员侵权行为中，欲使受害方的受损权益得到最有利的填补与补偿在于赔偿者或补偿者拥有雄厚的经济实力基础。为受害者的损害提供雄厚或者多元的的经济担保，方能最大限度地受害方的利益得到恢复与补偿。而《侵权责任法》第35条的规定则未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，此时应优先适用《人身损害赔偿司法解释》第9条之规定。
　　第二，对于提供劳务者或雇员因劳务或从事雇佣活动而使自身遭受损害的情形，《人身损害赔偿司法解释》第11条规定的仍是雇主承担无过错责任，《侵权责任法》第35条则规定了过错责任，从权利义务相一致的角度分析，显然后者能更全面的衡平双方的利益冲突。虽然后者规定不是很具体，但依据民法体系内相关领域的法律规定，我们可以做如下理解：如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。同时，为防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受劳务一方不得免责。此种利益衡量模式也契合了民法体系中其他的相关规定，形成了一种法律体系内部的呼应与统一。笔者建议，在此等情况下的关于提供劳务一方是否存在过错以及过错程度应当由接收劳务一方承担举证责任。
　　第三，因第三人侵权导致雇员或者提供劳务者遭受损害的情形，学界对于此种情形下的责任承担有几种不同观点，第一种认为，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，因为雇主并没有实施侵权行为，无行为即无责任；第二种认为，应由雇主与第三人承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或没有尽到安全保障义务有因果关系；第三种认为，受害的雇员可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择权。《侵权责任法》第35条对此没有明确规定，《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，采纳上述第三种观点，赋予受害人选择权。同时规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。笔者认为，该意见已经过多年司法实践检验，较为成熟、具体，因此，在审判实践中遇到第三人侵权的情形，我们仍应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定来处理。
　　2．无偿帮工关系与个人劳务关系竞合时的处理：《侵责任法》第35条没有明确表述无偿帮工关系，但有学者认为，个人劳务关系可以包含无偿帮工关系，帮工人是提供劳务的一方，被帮工人是接受劳务的一方，帮工人为被帮工人无偿提供劳务。这样解释虽然说得通，但实务中有关帮工关系的纠纷不仅仅是单纯劳务关系，往往牵涉到邻里、亲属、公序良俗等社会关系。《人身损害赔偿解释》第13条既规定了通常情形下被帮工人的无过错责任，也规定了免责情形，即被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；同时，如果帮工人存在故意或重大过失，应与被帮工人承担连带责任。除此之外，还规定帮工人如果遭受人身损害时，即使被帮工人明确拒绝帮工，虽然不承担赔偿责任，但仍可以在收益范围内予以适当补偿等。这些规定具体可行，综合考虑了各种可能出现的情况，并结合社会习俗，从提倡助人为乐的善良风俗出发，提出了在受益范围内的补偿原则，相比《侵权责任法》第35条而言，更能全方位的衡量各种因素，从而对具体法律关系的权利义务作出全面客观的认定，在此基础上作出的责任认定也更接近实质公平。
　　总之，《侵权责任法》第35条改变了以前一律适用无过错责任原则的做法，规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，采用过错原则有一定的合理性。首先，在个人之间的劳务关系中，需使用劳务的领域一般技术含量不高，风险不大，人身损害的危险比较容易防范。其次，劳务提供者应为成年人，自己应有防范一般人身损害危险的意识和能力。其有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务。最后，接受劳务一方大多数为普通百姓，如果一旦因劳务提供者因劳务受到损害的，不问劳务提供者是否有过错，劳务接受者都得承担责任，不仅显失公平，在实际的救济中，也会因劳务接受者赔偿能力有限而无力承担。
　　正如梁慧星教授谈及新法是所言，侵权责任法“内容是进步的，立法技术上是先进的”。侵权责任法不仅在逻辑结构体系上进行了创新，而且对传统侵权法和侵权法理论做出了重大发展和制度革新。所以，对新法如何解读、如何运用在今后的司法实践中尤为重要。