试论医疗机构实施不必要检查的法律责任制度

　　论文摘要　随着社会科技的发展，越来越精密高端的医疗检查设备不断被发明并应用于医疗实践，这一方面为及时发现疾病并进行有效治疗提供了保障，同时也为医疗机构利用患者医疗知识不足的缺陷，要求患者作过度的医疗检查，非法获取利益。《侵权责任法》在医疗侵权方面只是对医疗机构实施不必要的检查作出了禁止性规定，并没有规定法律责任。本文拟对不必要检查的法律责任进行探讨，期待为完善该条立法作出一份贡献。

　　论文关键词　不必要检查　侵权行为　法律责任

　　一、不必要的检查的成因及判断标准

　　“不必要的检查”是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。是超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查、过度治疗（包括药物治疗、手术治疗）、过度护理。过度医疗的行为表现在：不该住院治疗的住院治疗，不该做的检查做了检查，不该手术治疗的手术治疗，不该用贵重药品的用贵重药品，不该用贵重耗材的用贵重耗材。
　　（一）不必要的检查的成因
　　1．卫生资源配置条块分割、失衡。卫生机构重叠设置，各单位医院、部门医院、地区医院自成体系，为了生存，为了得到更多的财政补贴、竞争优势或其他利益，医疗机构都注重向大规模、高精尖方向发展，结果之一就是大型医疗设备的超量配置。高精尖设备要回收成本创造利润只能通过多检查多化验。
　　2.医生的双重角色和利益驱动是根本原因。医生往往即是卫生服务的提供者又是医疗服务消费者的代理人，他们利用患者的无知，实施大量检查以达到创收的目的。当然这一现象的存在也与医院的管理体制存在不可否认的关系。一些医院将医生的工资与医生对病人开的检查项目多少、价格高低挂钩，病人进行检查的数量越多价格越高，医生的工资就相应地提高。
　　3.由社会心理原因造成的“自卫性医疗”是重要原因。医疗具有高风险性，患者可能由于医生医术、医德和沟通技巧等原因与医生发生纠纷。由于诉讼的恐惧心理，医生在诊疗时往往谨小慎微，为避免遭受指责，便采取“自卫性医疗”或“防御性医疗”，对患者做所有可能的化验或检查。尤其是举证责任倒置出台后，过度检查的情况更加普遍了。医疗机构及其医务人员为了保护自己，采取对患者进行不必要的检查的措施，既用患者的钱为自己保存了诉讼证据，又增加了医疗机构的收入。
　　（二）不必要的检查的判断标准
　　不必要的检查有何判断标准呢？具体来说有二：
　　第一，违反诊疗规范而实施的检查。诊疗规范是医疗行业对于诊疗操作过程的经验总结而提升出的行为规范，代表了相关诊疗行为的基本操作要求，因此违反诊疗规范本身就说明医务人员违反了诊疗义务，此种情形下实施的检查就是不必要的检查。医疗行为是一种技术性很强的职业行为、专业行为，我国各级立法机关、行政机关制定了大量的规范诊疗行为的法律法规规章，违反其中任何一项，即是违反诊疗规范。
　　第二，虽然诊疗规范中并未明确说明，但根据一般的医务人员的判断所实施的检查手段属于超出了疾病诊疗的基本要求，不符合疾病的规律与特点，或不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法，或者检查费用的支出超出了疾病诊疗本身的要求，形成过度消费。

　　二、不必要的检查的侵权归责原则与举证责任

　　（一）医疗损害责任的三种不同类型及其归责原则和举证责任
　　新的《侵权责任法》借鉴法国医疗损害赔偿法的立法经验，把医疗损害责任分成三种不同类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
　　1.医疗技术损害责任是医疗损害责任的主要类型，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。
　　2.医疗伦理损害责任是医疗损害责任的基本类型之一，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。
　　3.医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。
　　这三种类型的损害分别适用不同的归责原则和举证责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。而对于医疗伦理侵权，则在诉讼中，对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定，即在患者一方证明了存在医疗违法行为、损害事实和二者之间具有因果关系之后，就认为医疗机构具有过错，从而将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须自己举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。
　　（三）不必要的检查的归责原则和举证责任
　　不必要的检查作为医疗伦理损害的一种，当然也适用过错推定，受害患者能够提出证据证明自己的损害和医疗机构的检查行为违法，同时证明这二者之间因果关系成立，就推定医疗机构及其医务人员具有过错。因此患者方的举证责任就在医疗违法行为、损害事实以及因果关系这三方面，侵权人即医疗机构和医务人员如果认为自己的检查行为没有过错，实行完全的举证责任倒置规则，由医疗机构及其医务人员自己举证证明。能够举证证明的，不构成侵权责任，不能举证证明的，过错推定成立，构成不必要的检查的侵权责任。

　　三、不必要的检查引入惩罚性赔偿的具体构想

　　要有效遏制不必要的检查，首先就必须在法律上明确相关侵权人的法律责任。然而，对于相关侵权人的法律责任应该如何规定，法学界人士众说纷纭，莫衷一是。王利明教授认为医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的，其所获取的检查费属于不当得利，应当返还给患者；在实施不必要的检查中给患者造成其他损害的，应当对患者承担侵权损害赔偿责任。
　　笔者认为，将过度检查获取的费用视为不当得利有其合理之处，但其前提应该是医疗机构及其医务人员是基于过失才实施的过度检查行为；如果医疗机构及其医务人员是出于故意，将其获取的检查费用视为不当得利并责令其返还，并不能使其受到应有的惩罚。笔者认为在《侵权责任法》第63条引入惩罚性赔偿机制，可以有效解决不必要检查侵权的法律责任问题。
　　（一）引入惩罚性赔偿金制度的必要性
　　因为惩罚性赔偿具有不同于一般民事规范的性质，其惩罚性意味着立法者的公权力对民事主体私权的限制，因此必须严格加以规制，否则，民法贯彻的自由平等精神将受到极大挑战。但是，我们不能因此而绝对禁止惩罚性赔偿制度的拓展适用。在其能否适用的问题上我们是应该保持审慎的态度，既要防止公权力对私权的过度干预，也应该区别不同情况予以不同对待。某一领域是否能适用该制度应该经过合理论证，当认为确有其必要性时，当然应该是可以适用的。但在法律已作出规定的情况下，则应严格遵守法律的规定，绝对不能超过法律规定的范围，即惩罚性赔偿只能在法律有明文规定的情况下才可以适用。我国过度检查的情况已经十分普遍，很大原因是由于对违法行为的惩罚力度较弱，因此，在医疗检查领域有必要引入惩罚性赔偿制度来大幅度提高违法者的成本，通过返还财产与惩罚性赔偿的有机结合，来有效遏制违法检查行为的发生。
　　（二）惩罚性赔偿在不必要检查侵权中的适用范围
　　认定是否承担惩罚性赔偿责任的基础是行为人的主观恶性程度。行为人主观恶性程度的高低主要从两方面来确定：一是行为人主观过错程度，即是故意还是过失；二是行为人希望发生损害后果还是预见可能发生损害后果而未能避免。所以，我们认为在医疗检查领域运用惩罚性赔偿应该主要考虑行为人的主观恶性程度，对于故意实施不必要检查的行为人予以惩罚性赔偿。
　　这也符合我国的立法状况，因为从《消费者权益保护法》到《食品安全法》，我国惩罚性赔偿主要适用于故意行为，一般不适用于过失行为。又因为不必要的检查侵权责任使用的是过错推定原则，因此，原则上，实施了不必要检查的侵权人一般都应当承担惩罚性赔偿责任。但是我们也要考虑到例外情况，即在侵权人能够证明自己是基于过失才实施了不必要的检查的情况下，如果仍对其施以惩罚性赔偿不免有加重侵权人的责任之嫌疑，而且也与行为人应当承担的法律责任不相适应。对此，笔者认为应当区分不同情况不同对待，行为人是过失实施了不必要的检查的，责令其返还不必要检查的费用即可达到弥补受害人损失的目的，没有必要再对相关侵权人施以惩罚性赔偿。
　　（三）惩罚性赔偿的数额量定
　　在惩罚性赔偿的数额量定上，学者们有不同的看法。有的认为应当采用“比例制”以限制惩罚性赔偿金的数额，即以所认定的补偿性赔偿金为基数，规定一定的浮动比例范围，具体公式为：惩罚性赔偿金=补偿性赔偿金一定比例。有的认为应当采用“弹性额制度”，即由法律做出一个范围规定，具体的数额由法官根据实际情况灵活而定。还有的认为应采用“双轨限制”的手段，即由法律对赔偿数额作出明确限定，可以在限定一定比例的同时，规定一个实际数额上限。笔者认为弹性额制度下，赔偿数额的具体确定很大程度上取决于法官的素质和主观意识，难免会使人觉得不公平，容易产生争议；双轨限制的方法在实际数额上限的确定上难度很大，很难做到个案正义。因此，笔者赞同比例制的确定方法，这既可以使法官在法律的范围内自由运用裁量权，又可以在最终赔偿数额的确定上依具体案件事实而有所调整，尽可能地保证个案正义的实现。在综合考虑我国经济发展状况的基础上，笔者认为应以不必要的检查的费用的二到五倍为宜。
　　综上，建议在63条增加第二款规定：医疗机构违反前款规定的，应当按照患者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为患者已经支付的不必要的检查费用的二至五倍；医疗机构如果能够证明其是因为过失违反前款规定的，应当返还不必要检查的费用；造成患者其他损害的，应当承担赔偿责任。