试析内幕交易民事责任之归责原则
论文摘要 内幕交易民事责任是指内幕交易者就其内幕交易行为给第三方投资者造成直接经济损失，所应承担的民事赔偿责任。本文重点分析了内幕交易民事责任的归责原则，以及国内外的学术观点，并在此基础上提出了两种全新观点：一是创立了“违反信用、损害公平”理论。二是提出无过错原则与过错推定原则相结合的创新性归责原则。
论文关键词 内幕交易 民事责任 归责原则
一、概述
内幕交易民事责任是指内幕交易者就其内幕交易行为给第三方投资者造成了直接经济损失，所应承担的民事赔偿责任。从性质上说，这种民事赔偿责任主要属于一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的合法权益得到恢复。
总体来说，由于各国证券法大多将内幕交易行为定性为证券欺诈行为，而欺诈行为构成要件之一是行为人主观上必须具有故意，即行为人明知自己利用内幕交易行为会给同时相反交易的善意投资者造成损害，仍希望或放任这种结果发生。因此各国对内幕交易的民事责任往往采纳过错归责原则，从而强调原告对内幕交易行为的举证责任，即要证明被告有利用内幕交易进行欺诈的过错，但从司法实践来看，效果往往不尽如人意，因此近年来都有了一些松动和改进。
二、国外对归责原则的观点
综观国外的学术观点，其中美国的归责原则学说最有代表性，并对其他国家和地区的学术研究产生了极其重要和深远的影响，现以美国为例，进行分析，其主要学说有：
（一）“禁止或公开”说
这一学说认为，当公司内幕人员得知尚未公开的重要信息时：一是可以将该信息对外公布，然后才可以进行相应的交易；二是可以不从事与之相关的交易行为即禁止交易。当其放弃上述两种选择而从事与公司相关的证券交易行为时即构成内幕交易。该学说强调的是证券交易活动中的“信息之平等性”，亦即投资者的平等知情权。这一学说中在美国被司法界一直采用至上世纪80年代，且在美国理论界占有主导地位。但是这种学说局限性在于仅强调了公司内幕人员的责任，而对通过各种渠道获得内幕信息并进行交易的外部人员未能予以规制。因为，从上世纪80年代起，私取理论说应运而生。
（二）私取理论说
这一学说认为，任何人以不法或正当手段所取得之重要且未公开的信息，应负有与内部人相同的义务，亦即必须公开此等被私取的信息，否则不应利用这一信息进行交易。如果进行了交易，则构成了“私取”行为，因此这种理论也有人称之为窃取理论或者私用内部信息理论。这一学说与禁止或公开说相比，扩大了主体范围，即从内部人员向外部人员延伸。但局限性在于过于强调“私取”性质，却忽视了获得信息渠道的多样性，例如偶然获得信息的情形或者说自己并未进行内幕交易，而是将该内幕信息交由他人进行交易牟利的情形，因此在实践中出现了诸多问题和争议。在此情形下，出现了在当今美国理论界居于主导地位的信息传递说。
（三）信息传递说
“信息传递”说基本理论观点是，即不管其信息来源如何，只要行为人滥用内幕信息进行证券买卖并藉此牟利，就可以认定构成内幕交易。从上述原则可以看出，“信息传递说”所认定的内幕交易应具备四个要件：（1）行为人违反了信用义务；（2）行为人滥用了内幕信息；（3）行为人的信息来源有可能是非法的；（4）行为人进行了证券买卖并藉此牟利。
从理论上说，“信息传递”说实际上是由传统侵权行为举证责任理论向因果关系推定举证责任理论的转变,在立法、司法实践中较为方便操作，所以也得到了美国各级法院的普遍认可。
三、我国理论界对归责原则的观点
我国虽然明确规定了禁止证券内幕交易制度，但受到长期以来“重刑轻民”的思想影响，法律法规中多局限于刑事责任和行政责任，而对民事责任的规定乏善可陈。尽管在我国《证券法》第232条中规定了民事责任优先于其他责任的原则，但这种规定十分原则和抽象，对民事责任的规定基本处于缺位状态。由于刑事责任及行政责任的追究对举证责任的要求较高，加上国家司法资源的有限性和局限性，其产生的法律效果和威慑力十分有限。
在我国法学界，至今对内幕交易的归责原则和举证责任没有形成较为权威的或者有创造性的学说和观点，主要还是沿袭了美国归责理论的思路。例如有的学者提出：我国归责理论的建立应采取评细分解与综合归纳并举的思路。根据这一见解，内幕交易的主体分为五种，即公司人员、公司外人员、受密者、窃密者和滥用内幕信息者。各种不同的主体，其所适用的归责原理是不同的。实际上这就是上述美国理论学说综合版本。有的学者将内幕交易的归责理论归纳为五种，即占有说、信赖责任说、窃取说、信息传递说和临时内部人说。也就是一一列举了国外通行的几种学说，而未能进行合理的归纳总结。以上观点，都或多或少存在着美国归责理论的影子，没有太多的新意和可操作性。
四、我国应采取“违反信用、损害公平”民事归责理论
笔者认为，所谓归责理论,是指确定责任归属所必须依据的法律准则和法律原理。我国的归责理论应在美国的三大学说上加以改良吸纳，即以“信息传递说”为主体，融合“禁止或公开说”以及“私取理论说”的优点，提出具有中国特色的学说，而这一学说可暂定为“违反信用、损害公平”理论，该理论主要包括以下四个要点：（1）行为人知道或应当知道所获取的信息是内幕信息；（2）取得这种信息的渠道有可能是合法的也有可能是非法的甚至是偶然的；（3）行为人自己或授意他人利用该信息进行了证券交易；（4）行为人的目的是为了牟取利润或规避损失。其法律原理是：民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。证券交易活动正是由法律所规制的民事行为，理应同样遵循上述原则。而内幕交易直接侵害的就是公平和诚实信用原则，且破坏了证券市场公平、公正、公开的良好秩序，因此应定性为一种过错行为，只要行为人的行为符合上述四个要点，就可定性为内幕交易。这一理论的优点在于把握住了内幕交易的核心要素，表述较为客观、翔实，具备较强的可操作性和法律实务性。
五、我国应采取无过错原则与过错推定原则相结合的归责原则
但是笔者不主张象美国等国家或地区那样对内幕交易行为适用过错原则，而认为应当采取无过错原则与过错推定原则相结合的办法，具体表述如下：作为原告来说，应该举证证明以下事实即对方当事人在进行相应交易时知道或应当知道内幕信息，原告的交易行为与对方当事人同时发生且反向发生，原告为此遭受了直接经济损失。笔者认为，此处的经济损失应界定为原告的直接损失，而不应包括间接损失或由此形成的其他损失。作为被告来说，对发起人、发行人、上市公司等主体应实行严格的无过错责任，只要存在内幕交易，就必须对原告的直接经济损失作出赔偿，而不论其主观上是否有过错；而对券商、专业中介服务人员等主体则实行过错推定原则，允许其举证证明自己无过错。如果能证明自己无过错，则可以免责。
笔者认为，我国之所以采取无过错原则与过错推定原则相结合的办法，是因为：首先，我国国情与美国等国家或地区不同，如前文所述，我国目前仍然属于“政策市”、“国有市”，大多数上市公司都是国有大中型企业，具有很强烈的官方背景，能够从官方及时获得第一手信息，我国证券市场处于成长阶段，市场并不透明，法制并不健全，监督也并不完善，实践是检验真理的唯一标准，任何照搬西方国家法律规定的做法都是不可取的；其次，在内幕交易中，行为人多处于强势，例如公司高管等，获知信息的来源广、速度快、应对及时。而受害人多为普通投资者即所谓散户，一盘散沙，力量单薄，信息闭塞，明显处于弱势。因此一味要求受害人对行为人的主观过错进行举证，显然十分困难。再次，要求内幕交易行为人负举证责任，是由于其与证据联系最紧密，完全体现了公平原则的要求。最后，从最高院类似司法解释中我们可以找到一些答案。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》中，明确规定了虚假陈述民事责任的归责原则，对上市公司采用了严格责任（无过错责任）。对有责任的证券公司或者其他中介机构，法院将采用过错推定责任原则，即如果这些机构能够证明自己没有过错，就不承担责任，否则将承担连带赔偿责任。因此，在当前我国法律法规对内幕交易民事责任归责原则缺位的情况下，参照上述司法解释中所确定的过错推定原则，确实是一种较为可行的好办法。