简论客观归责理论的思考及反观我国刑法理论的

　　论文摘要　客观归责理论由德国刑法学者Roxin提出并倡导，近年来在中国也介绍引用，众多学者都对其进行了激烈的讨论。目前的研究情况仅限于研究理论本身，但理论本身也存在一定难以克服的问题。虽然客观归责理论在判断因果关系中是一个时尚、创新的理论，但是如果直接套用我国刑法条文作分析，其实仍有很大商榷的空间。本文试对客观归责理论体系进行梳理和分析，力求在中国语境下探讨此理论的意义。

　　论文关键词　客观归责理论　不被容许的风险　风险升高

　　一、客观归责理论发展和体系

　　客观归责理论是基于德国刑法学中的因果关系理论发展起来的学说，旨在解决客观上的可归责性问题。Roxin在1970年提出关于客观归责的第一篇论文之后，一直到1992年教科书中对客观归责理论进行更深入的总整理之前，直接针对客观归责理论所发布的论文，只有一篇反击Armin Kaufmann代表目的行为论观点所发表的论文。这三大著作是客观归责理论的经典代表作。从最新的教科书中，可以发现过去20余年来，Roxin主要累积许多实例的研究，对基础理论亦稍作细部分类，但基本的理论结构并没有更动。
　　Roxin的客观归责理论的体系大致如下：（1）制造了不被容许的风险，其中下位排除性规则又包括降低风险、未制造风险、制造被容许的风险、不以假设的因果流程为标准排除归责；（2）实现了不被容许的风险，其中下位排除性归责又包括未实现风险、未实现不被容许的风险、结果不在注意规范的保护目的范围之内、合法的替代行为；（3）构成要件的效力范围，其中下位排除规则又包括自我答责、同意他人的危害、第三人责任范围。

　　二、国内、外研究概况和评述

　　（一）德国学界的批评
　　此理论一提出，引起了德国学界广泛热烈的讨论，其中也不乏负面批评，各种批评综合起来约有五点：（1）相当理论已经能够单独适用，确认行为和结果之间是否有关联，发挥的作用超出客观归责理论功能；（2）故意犯不适用客观归责理论，因为以行为人的故意即可限制归责范围；（3）阻却客观归责事由当中容纳了各种阻却构成要件、阻却违法和阻却罪责事由，相同例子用不同理由排除归责，各种排除归责的原则彼此相互重叠，客观归责理论因此根本不是真正的理论，只是一种类集合；（4）规范保护目的无法作为指示法律如何适用的原则；（5）危险升高理论将结果犯转变为危险犯，违背罪疑有利被告的原则。
　　（二）中国学界的研究概况
　　在中国大陆地区，虽然客观归责理论的引进和介绍尚处于起步阶段，但也有一些学者对客观归责理论持肯定态度。如有学者认为，客观归责理论与相当因果关系说都是从法律上的因果关系出发，并不能诟病客观归责理论完全失去法律意义。同上，客观归责理论是从是否可以被归责来出发，而相当因果关系说是从行为与结果的相当性出发，一个从动态，一个从静态，刚好是评价事物的一体两面。并且，客观归责理论强调了“不被容许”的风险，这一点更为创新，有可能超越了相关因果关系论中社会经验法则的标准，但是更加具体，结合Roxin的“风险升高”理论和“事后判断”方法则更容易确定是否归责，而不仅仅纠缠于到底有无法律层面的因果关系。有学者甚至指出，要借鉴现代德、日刑法学中的客观归属论来解决刑法中所谓的因果关系问题。这种主张借鉴客观归属论以解决刑法上因果关系问题的观点后来得到了一定的侧面呼应。
　　值得指出的是，虽然在德国客观归责理论在学界炙手可热，但它至今却仍未获得判例的明确采纳，法院在审判实践中仍然坚持运用传统的因果关系理论来处理相关问题。在中国大陆学者中也有观点反对由客观归属理论完全取代因果关系理论。以下择要列举。
　　有的论者认为，客观归责理论忽视了因果关系，使之降至为自然联系，超出了刑法中因果关系的范畴，即社会意义上、规范上的联系，因此并不需要在因果关系之外重新建立起一套新的归因或者归责体系。也有的学者认为，客观归责理论始终不能取代因果关系论，因为因果关系的体系是判断事实上是否有关系，而客观归责是司法工作者在价值引导下判断行为人是否应该被归责，二者不能混为一谈，即事实判断和价值、规范判断不能混为一谈。
　　在我国台湾地区，老一代学者中有的赞成折中的相当因果关系说，有的则赞成客观的相当因果关系说。1990年代初，台湾地区刑法学界开始介绍客观归责理论，虽然未必成为主流，但在刑法学的研究上引起很大的重视，如黄荣坚、许玉秀、张丽卿、林东茂等学者的介绍和引进。之后便有更多的学者用客观归责理论分析现实的案例。总的来看，台湾学者对于客观归责理论都持肯定和包容态度，如黄荣坚《不作为犯与客观归责》、许玉秀《检验客观归责的理论基础——客观归责是什么》、林钰雄《因果关系与客观归责》等等。
　　相对于此，台湾地区实务界则不如学术界那么开放和包容，他们长期以来受相当因果关系理论的影响与支配，“最高法院”甚至引用其作为判例供参考，所以当台湾地区“最高法院”在1996年度台上字第5992号判决出现的时候，台湾地区实务界为之一振，因为在判决中实实在在的引用了客观归责理论进行分析。笔者认为，该号判决是台湾地区“最高法院”第一个正式运用客观归责理论解释因果关系的判决，具有划时代的意义。台湾地区“最高法院”虽然已经接受客观归责理论，但它是否能取代相当因果关系说仍需商榷，毕竟学说或理论需要植根于社会环境和法制发展，需要有一定的土壤才能生长。

　　三、理论及我国刑法理论的思考

　　客观归责理论自1979年代面世以来，其间经过一些猜测，包括教科书和专著，在Jakobs和Roxin的教科书出版之后，整个理论的架构才算比较清晰起来。但是我们可以看到，其内部规则的位阶和实例归纳还是有些凌乱，不同学者之间差异较大，而学者自己在实例的列举说明上也易恣意妄为，以Jakobs为最。如在论述有特别认知的行为人若利用认知而行为的定性时，Jakobs举出的4个例子并不完全相同，对于讨论不作为犯论述不够透彻。虽然客观归责如今已限缩在客观构成要件阶层，而且只是客观构成要件的判断规则之一，但是基本上只能认为它和因果关系之间的关系比较清楚了，而它从传统三阶层体系的违法性阶层，甚至从罪责阶层所找来的判断规则，前者如被害人承诺，后者如第三人责任，以及可以横跨三个阶层的信赖原则和危险原则，使得整体归责结构过于庞杂。因此，整个归责判断构造还需要经过一些时间的沉淀、澄清，不但是违法阶层，而且罪责阶层也必须做互动式的清理，才可能使客观归责判断发挥应有的功用。
　　反观我国规定，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定：造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，属“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。可以看出，由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。具体来讲如罪犯采用拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果的或罪犯的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起被害人或其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的等等。若依Jakobs的客观归责论述，本文认为此情形应属其提出的回溯禁止原则中“第二度伤害属于精神伤害（Schocksch?den）”的情形，可以依回溯禁止原则排除对拐卖行为人的归责；若依Roxin的论述，则依构成要件效力范围（构成要件保护目的）排除客观归责性；若依许迺曼的论述，则依规范保护目的中的一般预防目的排除客观归责性。本文认为，原本超越因果的因果中断情形，在客观归责理论下使用回溯禁止原则排除客观可归责性，只不过排除的是介入行为人原始行为和构成要件结果之间的其它风险行为。从回溯禁止的字面意义上来看，只表示最后的构成要件结果并不归责于原始行为人，但其中的论理部分仍有所欠缺。
　　再如我国刑法中的侮辱、诽谤罪，入罪的条件是需要“情节严重”，主要是指多次捏造事实诽谤他人的……诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。本文认为，从行为人的角度来看，构成要件结果并不是其可能预见的，而且第二个结果和第一个制造风险行为完全没有关系，和第一个风险行为所实现的构成要件也没有关系，因此相较之下，以构成要件效力范围排除归责更有说服力。
　　再如根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规……因逃逸致人死亡的，处七年以上尤其徒刑”。“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后位逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”。在此要讨论的是，如果行为人为合法的行为，并不是结果必定不会发生，即行为人当场救助了被害人且及时送到医院，但行为死亡的结果只是可能被防止，而不是一定不会发生，此时行为人是否仍可归责？
　　所谓“合法的替代行为”是指，虽然行为人通过实施某一违背注意义务的行为制造了法所不容许的风险，并由此引起了法益侵害结果的发生；但即使行为人实施的是合法行为，该结果也同样会出现。在此，能否认为行为人创设的危险得到了实现呢？由Roxin于1962年创立的危险升高理论(Risikoerh·hungstheorie)认为：符合注意义务的行为所创设和实现的危险是被容许的危险；只有当行为人违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了法益侵害结果出现的可能性，并由此引起了结果的发生时，才能认为他所制造的不被容许的危险最终得到了实现。在判断违反注意义务的行为是否升高了危险时应当以客观存在的全部事实为资料，即“必须考虑所有在事后查明的事实情况”。
　　若依Roxin的“风险升高理论”且要事后判断（expost）的方法，则行为需保持在被容许的风险以内，考虑活命的机会是否升高。若依可参考的的事前数据、事实加上事后采集的现场证据等等，确认禁止风险降低的规定是有用的，则行为人应该被归责。反之，若证明禁止规定在具体情况是无用的，则行为人不可归责。而在这种规范论的观察方法之下，自然科学的、统计学的评比结论亦可作为参考。此时，这样的判断方法与前面判断制造危险的标准有所出入。笔者建议，应坚定地站在客观的立场上，可依危险的“明显升高”作为标准，而不是单纯地用合法替代行为和事后判断作为标准。而“明显升高”则需要结合社会一般经验法则和实践惯例来认定，也可参考刑法条文中其他罪名或法理学上“明显”的标准。