论我国房屋承租人优先购买权性质及效力辨析

　　论文摘要 本文对我国房屋承租人优先购买权性质及效力相关规定进行梳理和研究后认为：我国的承租人优先购买权为法定优先购买权，不能约定排除；是既得权，形成权，是具有债权效力的优先购买权，其行使具有阶段性特点。本文评析2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（《房屋租赁解释》）中对承租人优先购买权效力的规定，认为可以在具有法定性而不能通过约定进行排除的承租人优先购买权基础上，通过将租赁合同进行备案使其获得对抗效力。

　　论文关键词 房屋承租人 优先购买权 性质 效力

　　一、我国房屋承租人优先购买权 的来源
　　我国民法学者戴孟勇先生在其《房屋承租人如何行使优先购买权》中提到，承租人优先购买权是承租人依法根据房屋租赁关系而享有在出租人出卖租赁房屋时，同等条件下优于他人购买房屋之权利。
　　（一）我国的承租人优先购买权具有法定性
　　我国关于承租人优先购买权的规定主要见于：《民通意见》第118条（已废止）及《合同法》第230条，2009年最高人民法院《房屋租赁解释》第21条也对此做出了规定。 从以上法律规定可以看出，我国承租人享有的优先购买出租房屋的权利是一种民事特权，具有法定性，在法律规定的基本条件满足时即告成立，即无需当事人另行约定也不能以约定排除适用。这样规定的意义在于令欲购买租赁房屋的第三人只需要了解到租赁法律关系的有效存在即可推定承租人优先购买权的存在，使其在购买房屋时对承租人行使优先购买权的可能性有所知悉，起到了一定公示作用，与租赁合同登记备案共同为承租人优先购买权效力规则体系设计提供了支持。
　　（二）承租人的优先购买权不能通过约定排除
　　承租人优先购买权是否可以由当事人约定排除适用，我国现行的法律未做出规定。仅物权法草案对此有所涉及，认为承租人优先购买权不能通过约定排除。 此规定也得到了我国民法专家戴孟勇先生的支持。 在房屋租赁法律关系中，为保护优先购买权人作为弱势方的利益，落实优先购买权的初衷，因此通过法律将优先购买权规定为不能预先约定排除。类似的条款如担保法规定禁止流质押条款同样也是出于对弱势一方的保护。除了前述理由外，将承租人优先购买权作为一种法定权利不能通过事先约定排除，还因为租赁合同的登记备案内容对承租人优先购买权的情况不会有所反应，那么如果承租人优先购买权可以约定排除，第三人将无法知晓其意图购买的房屋之上是否存在承租人优先购买权，可能会给“法定优先购买权+租赁合同登记备案”的公示模式带来瑕疵，后文将对该公示模式进行详细阐述。

　　二、我国承租人优先购买权的性质

　　承租人优先购买权的效力由其法律性质所决定，该权利的法律性质也决定了承租人与出租人之间的法律关系与地位，进而对当事人间利益的分配有着决定性的影响。
　　（一）物权性质和债权性质的优先购买权辨析
　　债权性质的优先购买权效力仅仅局限于出卖人和优先购买权人之间，如果房屋所有人选择履行通第三人之间的合同，并交付房屋，承租人只能向房屋所有人追究违约责任；而因登记备案而获得物权性质的优先购买权，效果类似预预告登记，获得对抗第三人的效力：优先购买权人有权要求撤销房屋所有人向第三人交付房屋的行为，转而履行同自己的房屋买卖合同并交付房屋。此时，第三人将只能要求房屋所有人承担相应的债务不履行的赔偿责任。
　　关于承租人优先购买权对第三人的对抗效力，我国经历了从物权性向债权性转变的过程。《民通意见》118条赋予承租人可以其优先购买权被侵害为理由请求法院宣告出租人与第三人之间房屋买卖合同无效，该规定曾一度令学者们认为承租人优先购买权具有物权效力。后由于与《物权法》规定冲突，2008年最高人民法院废止了该规定。《房屋租赁解释》21条又明确规定法院对承租人因优先购买权受侵害而申请法院判定出租人同第三人房屋买卖合同无效的请求不予支持。可见，我国承租人优先购买权应具有债权效力。
　　意思自治和主体平等原则是民法的基本原则，而优先购买权既对出卖人意思自治进行了限制，又赋予了优先购买权人优于其他买受人的法律地位。因此，承认承租人优先购买权的债权性，赋予其债权效力，可以缓解对承租人的过度保护和对交易安全和自由的过分限制。
　　（二）我国承租人优先购买权为既得权
　　既得权与期待权这一分类所根据的标准是民事权利成立的全部要件是否已经具备。 依照承租人优先购买权期待权说，承租人优先购买权于承租人同出租人之间租赁合同生效之时，只要出租人尚未出卖房屋，则承租人的优先购买权便无从实现，而只处于期待权状态。反对者认为，仅当房屋租赁合同生效时，并没有优先购买权存在，只有在义务人出卖标的物于第三人时，优先购买权作为既得权方得以发生，义务人出卖标的物即是优先购买权的“形成原因”。
　　笔者赞同承租人优先购买权为既得权的观点，认为期待权说不充分之处在于将“出租人出卖房屋”这一权利行使之要件混淆为成立要件。但对既得权观点持有的理由不能完全同意。我国学者对于优先购买权属于期待权或既得权之分歧产生的原因之一在于对优先购买权的成立时间点看法各异。期待权观点认为，当基础法律关系，即租赁合同缔结之时优先购买权成立，然而该权利的状态在出租人出卖房屋之前仅仅是一种期待，并没有现实实现；而既得权观点主张于出租人出卖房屋之时，优先购买权方才成立，且该权利一经取得即可行使。为统一这一体系下不同学者对承租人优先购买权性质的分歧，笔者认为可以在债权和物权性质的优先购买权分类基础上对承租人优先购买权的登记公示制度进行构建，遵循“基础法律关系+登记”的原则，物权性质的优先购买权由此成立，如此把基础关系（房屋租赁关系）进行登记备案作为权利设立公示手段，租赁合同登记宣告了权利的成立，承租人即时获得了具有物权性优先购买权，是一种既得权。而租赁关系为经过登记备案的情况下，承租人优先购买权不具有对抗第三人的效力，但其持有的优先购买房屋的可能性也具有法律所承认的独立机能，受到法律的认可，属于一种为保护将来权利可保之期待而被加以承认之现在权利，为既得权。 其成立时间为房屋租赁关系成立之时。
　　由此可见，承租人优先购买权属于既得权，对于租赁关系已经公示的物权性优先购买权，其成立时间为租赁关系登记之时；而未进行登记的，优先购买权则在房屋租赁关系成立时成立。

　　（三）我国承租人优先购买权为形成权
　　1.请求权观点。认为优先购买权是一种附强制缔约义务的买卖契约订立请求权的观点有值得商榷的地方：首先，强制缔约一般存在的领域为提供公共产品的服务领域，如邮政、自来水等，优先购买权不属此列；其次，以此理论，“买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人可以拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权的本质。”
　　2.形成权或附条件形成权观点。按形成权观点，若房屋出租人同第三人达成买卖合同，优先购买权人便可行使其优先购买权，凭单方意思表示成立与出卖人间的买卖关系。在此情况下，出卖人和第三人之间买卖合同是继续存在并有效的。
　　按《房屋租赁解释》21条的规定，出租人和第三人之间买卖合同的效力并不因此而受影响。这样就产生了房屋所有人与第三人、房屋所有人与承租人间的双重房屋买卖合同。要解决如何处理这两个房屋买卖合同关系的履行问题，主要取决于如何确定承租人优先购买权对第三人的对抗效力。
　　（四）本文观点：我国承租人优先购买权性质的阶段性
　　综上所述，本文认为我国的承租人优先购买权为既得权，形成权，是具有债权效力的优先购买权。
　　通过上文的论述还可以看出，承租人优先购买权的性质并非自始至终一以贯之，而是具有阶段性的特点。以承租人在与出租人达成租赁合同这一基础法律关系之时为起点，取得性质为既得权的优先购买权；但该权利的行使还需等待出租人出卖房屋并与第三人达成买卖协议这一行使要件的满足，此时承租人若愿意购买并能够提供“同等条件”，则优先购买权具备形成权之效力，行使形成权效力的优先购买权使承租人与出租人之间达成一个以出租人与第三人的买卖条件为内容的合同；随后承租人优先购买权转变成为承租人基于同出租人之间的房屋买卖合同而享有的要求出租人履行房屋转让义务的债权。至于出租人和第三人之间、出租人和承租人之间的双重房屋买卖合同如何履行的问题，主要取决于如何确定承租人优先购买权对第三人的对抗效力，作为债权的优先购买权可依据租赁合同的登记备案这一公示方式而获得物权性质的效力，在我国，租赁合同未经登记备案的情况下，承租人优先购买权不具有对抗第三人的效力。

　　三、我国承租人优先购买权效力规则的建构

　　2009年9月1日实施的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》将承租人优先购买权的效力规则作了重大调整 。根据前述规定，可以对我国承租人优先购买权的效力规则做出如下总结：（1）无论出租人是否履行了通知义务，承租人主张优先购买权不影响出租人与第三人买卖合同的效力。（2）如果第三人为善意，并与出租人完成登记过户手续，则第三人确定取得该房屋的所有权，承租人优先购买权的行使对该项物权变动不发生影响。
　　（一）我国承租人优先购买权效力以债权性为原则
　　对于《房屋租赁合同纠纷解释》确立的效力规则，笔者认为我国承租人优先购买权以债权性效力为原则，表现为：（1）承租人行使其优先购买权对出卖人与第三人房屋买卖合同效力无影响（2）在第三人与出租人完成登记过户手续的情况下，承租人不能以享有优先购买权为由进行对抗。本文认为这一规定符合民法意思自治的基本原理，同时也更加有利于保护交易安全。
　　但毫无例外的将承租人的优先购买认定为具有债权效力，在必要情况下却无法体现其“优先”性。单一的债权性对出租人与第三人之间的买卖合同没有对抗效力，其结果只是同出租人又成立了一个同等条件的房屋买卖合同。而根据债权平等性，在两个房屋买卖合同均有效的情况下，出租人可自行决定履行哪一合同，另一合同的买受人只能主张违约责任，在此情况下，承租人优先购买权不再具有任何“优先”效力，也不符合优先购买权保护弱势利益群体的立法原意。
　　（二）国外立法例，学者观点及司法实践
　　从世界各国立法例来看，物权效力和债权效力的优先购买权并存。德国民法典于债编第463条至第473条规定了“债法上的优先购买权”，又称为“对人的优先购买权”，于物权编第1094条至第1104条规定了“物权性优先购买权”。我国台湾土地法律中也有债权和物权效力的优先购买权之分。
　　为了满足现实生活对优先购买权不同效力的要求，在确定承租人优先购买权效力时，可通过是否进行公示登记区分承租人优先购买权具有债权或物权之效力。此种观点也为很多学者所支持，如戴孟勇先生认为，优先购买权，以是否通过法律规定方式适当进行公示为标准区分其物权性或债权行效力，从而决定是否能够对抗第三人，而该优先购买权是法定或约定则在所不问。“ 这一观点也被部分法院通过审判实践所接受和认可。
　　（四）我国承租人优先购买权获得对抗效力的法律技术——基础法律关系登记备案
　　为了充分发挥承租人优先购买权的制度价值，更好地保护各方当事人的利益，在现行法律框架内，比较可行的做法是将其基础法律关系是否通过登记备案公示为标准，将承租人优先购买权区分为物权效力的优先购买权和债权效力的优先购买权。经过公示的，具有物权的效力；没有公示的，只有债权效力。由于房屋租赁权是设置在不动产房屋上的权利，承租人优先购买权又是法定不可约定排除的权利，则承租人优先购买权的公示仅需要对其基础法律关系即房屋租赁合同关系登记备案即可，无需登记存在承租人的优先购买权。
　　《城市房地产管理法》、《商品房屋租赁管理办法》等法律规章都要求向房产管理部门登记备案房屋租赁合同，房屋租赁相关的地方规章中也对这一要求有所反映。虽然房屋租赁进行登记备案这一程序的设置对于房屋租赁关系的成立与生效不发生影响 ，但承租人的优先购买权因为租赁关系的登记备案而被公示（当事人若查询房屋登记情况将能够知晓已登记备案的租赁关系之存在），当事人对于是否将租赁关系进行备案的选择本身也体现了其对承租人优先购买权债权或物权效力的选择。可以认为，承租人的优先购买权是否能发生对抗第三人的效力就取决于该房屋租赁关系是否登记备案——已经登记备案的，该承租人的优先购买权即可以对抗第三人，反之则非。 　　综上，笔者认为，承租人优先购买权依法为承租人享有，而无论是否经过登记备案。若租赁关系未经公示，承租人享有债权性质的优先购买权，效力体现为当第三人取得标的物，承租人的优先购买权受到侵害，承租人可以向出租人主张违约责任。若租赁关系已经过公示，承租人享有的物权性质的优先购买权，可要求第三人交付房屋，但应该向第三人交付相应的价款。