试论明星代言虚假食品广告的连带责任

　　论文摘要 近些年来，明星代言虚假产品广告问题频频出现，我国《反不正当竞争法》第9条规定了经营者不得作引人误解的虚假宣传，但并没有对代言明星的法律责任予以规定。我国《食品安全法》第55条规定明星代言虚假广告应承担与食品经营者的连带责任，但是此为原则性规定，对于其原因、构成要件、举证责任都需要进一步探讨，同时应加强监管和完善与之相关的法律，调整虚假宣传行为，进而促进我国食品广告领域的规范运转。

　　论文关键词 明星代言 虚假广告 连带责任
　　一、引言

　　《食品安全法》第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。食品生产经营者基于与消费者之间的买卖合同，因产品缺陷致使消费者的合法权益受到损害而承担加害给付的法律责任，而此条文同时规定了社会团体、其他组织或者个人推荐不符合食品安全标准的食品的连带责任，与食品生产经营者共担风险，以下主要以有一定知名度和影响力的明星代言为例，对其原因、构成要件、举证责任的方面予以探讨。

　　二、代言明星承担连带责任的原因分析

　　（一）代言明星基于权利义务对等原则应承担连带责任
　　明星代言广告是其吸金的主要来源之一，他们以巨额代言费与广告主签订合同，表面上看由广告主支付，但此负担最后还是转嫁至消费者，基于权利义务对等的原则，法律在认可明星代言人高额收益权利的同时，也应为可能出现的虚假宣传、产品质量等问题误导消费者的行为承担一定的责任。
　　（二）代言明星与食品生产经营者共同侵权须承担产品侵权连带责任
　　代言明星因为与广告商以及生产者或者销售者之间签订的巨额代言费合同显然不是其承担连带责任的法理基础，因为根据合同之债相对性原则，消费者并非合同当事人，对因产品缺陷所造成的损害应该无法给予损害赔偿，而且这也不属于突破合同相对性原则的情况。那么，基于明星代言依附于买卖合同关系的产品经营者，产品买卖合同能否作为其承担连带责任的法律基础？笔者认为此时对于非买卖合同的当事人的产品使用人无法以加害给付责任对其赔偿，而且代言明星也并非此买卖合同的当事人。有的学者提出，明星广告涉及的法律关系是合同法律关系，而明星代言的是以其公众影响力，受大众爱戴和信赖标识经营者的产品，明星的代言行为与消费者形成默示的保证合同。可是明星代言合同只是向消费者推荐某种产品，基于其知名度和影响力可能会影响消费者的购买心理，代言明星并没有对所有不特定的消费者给予一种允诺或保证，也不是对其承担保证责任的默示，所以笔者认为代言明星承担连带责任的法理基础并不是基于广告代言合同、产品买卖或者默示保证合同等合同之债。
　　根据我国侵权法的相关规定，产品生产经营者因产品缺陷而造成消费者损害的应承担侵权责任，笔者认为明星代言与食品生产经营者之间构成共同侵权更为合理，即因缺陷产品使消费者受损害是基于产品代言、生产者及销售者行为结合而导致的，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，产品代言有助于生产经营者侵权行为。根据广告心理学原理，广告代言人特别是名人在传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会在受众（即广大消费者）中产生特殊的心理效应，可以使相关产品或服务迅速被消费者所认知，令消费者对产品、服务产生认可，并最终说服其做出决定促成购买行为。所以，明星代言在某种程度上有利于提高产品的知名度，扩大产品的销售，对于产品缺陷造成消费者损害的事实中，产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为，代言明星应与生产经营者承担共同侵权连带责任。
　　根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。在实践中可能出现以下几种情况：一是生产经营者与广告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用广告虚假宣传；二是广告代言人知道其代言的食品不符合国家食品安全的标准，却放任其虚假宣传的后果；三是广告代言人应当知道，却没有履行必要的注意义务，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一种、第二种属于主观关联共同，第三种为客观关联共同，无论是主观关联共同或客观关联共同，广告代言人都应与食品生产经营者承担连带责任。即使广告代言人与食品生产经营者间对于所代言的食品质量及广告的真实性没有任何的意思联络，当他们的行为导致消费者合法权益受损害的结果出现时，仍应承担连带责任。
　　（三）代言明星承担连带责任的份额
　　但是，代言明星的连带责任的承担比例不应与食品生产经营者的份额相同，毕竟明星代言并不是造成消费者损害事实的直接原因，食品经营者应对其加害给付行为负主要责任。笔者主张依据代言明星应承担依其过失大小或者原因力比例承担相应的责任，即出于保护消费者弱势利益的价值衡量，消费者有权要求食品经营者、食品生产者或者代言明星中的全体、部分或任何一个人承担责任，若代言明星清偿该产品侵权之债后，有权再向食品经营者、食品生产者予以追偿，追偿的范围为超出其应该负担的依据过失大小或者原因力比例所应承担的赔偿份额。

　　三、代言明星承担的连带责任的构成要件

　　一旦出现消费者权益受损害的事实，明星是否就一定要承担相应的责任？通过以上分析可知，《食品安全法》弥补了《广告法》的缺陷，对明星代言虚假广告也给予了一定的连带责任。因为根据我国《广告法》的规定，承担虚假广告的责任主体为广告主、广告发布者、广告经营者，以及在虚假广告中推荐商品或服务的社会团体或其他组织，不包括以个人名义的商业广告虚假宣传活动（如广告表演者、代言人），作为代言人的明星的代言虚假广告行为也没有予以规制。可是，在实际的明星代言纠纷中，明星承担责任应符合以下四个构成要件。
　　明星代言虚假的食品广告的事实。代言人可以在与广告主签订的书面合同中，约定与广告主的责任分担，不要只约定广告报酬。代言人还要履行一定的“查证”义务，要查看广告主的营业执照、查验其各种真实有效的证明文件，通过这些步骤，明星才可以去代言。我国对明星代言的审查尚为形式审查，根据我国《食品安全法》中有关食品安全风险检测和评估机制的规定，代言人代言时应尽到查看广告主的质检、合格证、卫生许可证等必备证件的义务，如果代言人连这些最基本的义务都未尽到，就需承担相应的法律责任。
　　明星代言的为虚假的食品广告。“虚假广告”的界定，我国法律没有明确规定。《广告法》第3条规定：广告应当真实、合法；第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。一般认为，虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告，它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。而在明星代言虚假的食品广告应从两个方面考虑：一是广告的内容与食品的质量不符，尽管广告需要适当的夸张艺术性，当不能与食品质量差距太大或者试图掩饰其缺陷；二是广告的内容与代言人的自身情况不符，明星在未亲身试验所代言的食品是否安全的情况下予以推荐。
　　消费者的合法权益受到损害。此处的损害应是明星代言食品存在缺陷所致，根据我国《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的，是指不符合该标准。食品应符合相应的安全标准的法律规定，而《食品安全法》并未对消费者的合法权益受到的损害予以明确，在产品侵权责任中，损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。在食品领域，应是食品食用人自己在食用不符合国家安全标准的食品而出现的人身或财产损害。
　　明星代言虚假的食品广告与消费者合法权益受到损害的事实间存在因果关系。代言明星并不是所有经其代言的食品出现问题就一定要承担责任。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品质量、制作成分、功能、用途、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。笔者认为应考虑到虚假广告是否引人误解，因为消费者在一定程度上是理性的经济人，其购买决策可能受到“明星效应”的影响，但是消费者会理性判断，即使虚假的广告，消费者也可以不会误解而去消费。比如欧洲的明星代言产品的宣传效果不是很大，不同于美国要求明星代言需“明示担保”的高要求，欧洲人坚持理性消费的理念和习惯。欧洲人的消费习惯是，如果要买一件大宗物品，首先要做的是上网了解情况，在网上货比三家，这样既可知晓商品生产厂家的具体情况，也可了解消费者对其的评价。如果网上没有，他会设法找朋友了解。根据《反不正当竞争法》的司法解释第8条可知，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。所以，即使名人代言了虚假广告，但这些虚假广告以明显的夸张方式宣传产品的，不足以造成相关公众误解的，那么消费者购买此食品与明星代言该产品就不存在因果关系。因为并不是所有的消费者对某一特定领域的明星予以知晓，而且消费者也会基于理性选择利益最大的商品。
　　四、代言明星承担连带责任的举证责任问题
　　举证责任问题，对于食品生产者或者经营者而言，其所承担的产品责任是适用过错责任，而且基于其强势地位，并且与消费者的信息不对称，应承担严格责任。但是对于代言明星而言，其与食品生产经营者为间接共同侵权人，笔者主张代言明星承担连带责任应适用过错推定原则，即消费者提出诉讼后，明星代言人可举出证明自己代言无过错责任的证据。明星可举证证明其具备代言产品亲历性的条件，如自己有食用过或者代言期间内一直在食用，并且是基于自己的亲身感受而推荐给消费者，或者明星也可举证自己同时尽到形式审查与实质审查的义务。如明星不仅到工商局、药监局、卫生局等国家机关去了解其代言产品的详细信息外，还要求其委托律师、专门的鉴定机构进行调查鉴定以证明产品没有问题。同时，明星还可举证自己所代言的食品广告并没有引起消费者的误解，只是出于广告的艺术夸张性表现的需要等原因。

　　五、结语
　　《食品安全法》第55条将明星代言虚假的食品广告行为纳入到法律规制的范围，通过要求代言明星承担连带责任，增强明星的安全意识和责任意识，可使明星代言更谨慎。但是此项规定较原则性，在实践中需要制定相关的实施条例予以规范，同时《广告法》中并未将明星代言人归为责任主体，《产品质量法》、《消费者权益保护法》都没有对代言虚假广告的规定，法律的漏洞使明星代言虚假食品广告的监管不力，此方面的法律有待进一步发展和完善。另外，如果仅仅依靠个人诉讼或公益诉讼等事后救济手段，是无法充分地保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，还需要各方社会力量的联合监督及行政机关监管的加强。以此在一定程度上规制食品生产经营者的虚假宣传的不正当竞争行为，更好地规范食品广告领域明星虚假代言。