试论土地承包经营权流转

　　论文摘要 土地承包经营权是我国农村的一项基本制度，其是否能够流转起来关系着整个农村社会经济的发展与稳定。我国自确立土地承包经营权制度以来，就有关于其流转的法律规定。但是，随着我国社会经济的发展，原有的规定日益显现出缺陷，有必要进行改进和完善。

　　论文关键词 土地承包 经营权 流转 抵押

　　土地承包经营权制度作为我国农村土地制度改革之中的总重要的一项制度，自其在上世纪80年代推行以后，极大的调动了我国农民从事农业土地生产的积极性，在使我国农村经济的起飞过程之中起到了极大的作用。随着其社会经济效应的加强，对于土地承包经营权的研究也逐渐引起了学界的注意。其中，对于土地承包经营权流转的研究是一个重要的内容。本文将以此为研究方向，尝试对土地承包经营权的流转进行探讨。

　　一、土地承包经营权流转内涵及方式

　　（一）土地承包经营权的内涵界定
　　自从我国确立家庭联产责任承包之后，土地承包经营权制度就被确立为我国农村的基本土地制度。但是，学界对于其流转的内涵界定还是存在一些争议。对于其流转，根据丁关良先生的统计，有二十种之多。其中，农村土地流转、农地流转、农村土地承包权流转、农村土地使用权流转、农地使用权流转这五个名称使用最广泛。
　　上述土地承包经营权这种“用益物权性质的农村土地民事权利流转名称”提法各异，反映了我国现在这种农村土地民事权利流转内涵界定的混乱状态。笔者认为，采用“土地承包经营权流转”这一名称来界定这种“用益物权性质的农村土地民事权利流转名称”甚为妥切。主要有两个理由。第一，现实的需要。将其界定为“土地承包经营权流转”是与我国农村的土地制度相吻合的。“土地承包经营权”这个名称所代表的涵义已经深深被农民所理解。所以，采用“土地承包经营权流转”的称呼是和现实相合适的。第二，保持法律制度协调性的需要。农民取得的土地承包经营权，为农民自身法定民事权利。根据我国相关法律规定，两类农村土地承包都只能产生土地承包经营权，而不可能产生土地承包权或土地经营权或土地使用权豍。这也是整个完整法律体系的要求。
　　（二）土地承包经营权流转类型
　　根据相关法律法规，我国土地承包经营权流转主要有以下几种类型：
　　1.转包
　　农村土地承包经营权转包，指的是土地承包经营权的承包方将自己的所承包的土地承包经营权份额的全部或者是一部分设定一定的期限而将其转给承包方所在的集体经济组织的其他的成员从事相关农业生产。即承包户将部分或全部承包地的使用权转给其他农户，保留承包权，原承包方和发包方的权利义务关系不变。
　　2.出租
　　农村土地承包经营权出租，指的是土地承包经营权的承包方将自己的所承包的土地承包经营权份额的全部或者是一部分设定一定的期限并将其出租与他人来进行相关农业的生产经营。土地承包经营权作为法定用益物权，其出租之后原承包关系保持不变，出租一方作为承包方继续对原土地承包经营权合同的权利和义务的履行负责。而土地承包经营权的租赁者则按照其与承包方签订的土地承包经营权租赁合同的规定来履行相关义务和行使权利。
　　3.互换
　　在同一集体经济组织之中，作为享有土地承包经营权的农户们所分的土地有可能会处于不同的地块，出于对于不同地块的最优使用的考虑，这些农户会将各自的土地承包经营权的地块进行重新组合排列，同时各自所负担的土地承包经营权也进行交互。这就是土地承包经营权的互换。即农户之间为了便于生产和管理，相互协商进行承包地调换。互换的范围只能是在同一集体经济组织之内进行。
　　4.转让
　　土地承包经营权作为一项法定的用益物权，其物权性质就决定了其可以进行转让。而土地承包经营权的承包方在经过土地承包经营权的发包方同意之后，将自己所享有的一部分或者是全部出让与其他的农户以从事相关的农业生产。受让方受让土地承包经营权之后，其就转变为土地承包经营权合同的履行一方，承担原转让方的相关义务以及享有相关权利。
　　5.入股
　　农村土地承包经营权的入股有两种形式。一种是采用家庭承包方式的土地承包经营权的入股，此种入股可以从事农业生产的合作组织；另外一种是采用其他承包方式而取得的土地承包经营权，如四荒地的土地承包经营权，这类土地承包经营权就能够转化为相关份额的股权，除能组成合作社外还可以组成股份公司，来从事相关的农业生产经营活动。
　　6.抵押
　　按照我国《物权法》第133条的规定，在一定条件下，土地承包经营权是可以进行抵押的。豎可见，土地承包经营权的抵押仅仅适用于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地”，且根据《中华人民共和国担保法》第34条、第37条关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地权不得抵押”的规定，通过家庭联产承包而取得的承包经营权并不能进行抵押。
　　7.信托
　　所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。这种近年来起源于浙江绍兴的土地承包经营权流转形式是我国法律之中所没有规定的，但在私法领域，法律没有明文禁止既为允许，信托这种流转形式是完全可以归入到“其他流转方式”的范围里的。

　　二、土地承包经营权流转之困境

　　（一）农村土地产权不清晰
　　按照《宪法》规定，我国农村土地的所有权主体主要有三级，即“乡、村、村民小组“。但《民法通则》则只有两级，即”乡、村“。《农业法》之中没有级数的区别，只是将其规定为“村委会或地区性合作组“。《宪法》是一国之本，其他的任何法律规定不得与其相抵触。但是，依照上文所述，我国相关法律规定不仅是不和，甚至是想抵触的，是不合宪的。且先不论《宪法》之中对农村土地所有主体的分级的合理性，单就法律规定的一致性来说，我国法律对于农村土地所有权的规定就显得过于混乱。对于合理性，而在实践中，乡级农民集体组织事实上并不存在，乡（镇）政府是国家行政机关；而村民委员会虽然对土地承包经营权的流转有着非常巨大的影响，但它是农村群众性自治组织而不是农村集体经济组织；村民小组是集体经济组织的成员但不是一级经济组织，没有独立法律地位和经济核算形式，况且，自从农村实行土地家庭承包制后，村民组这一级集体组织地位开始削弱，现在甚至可以说只是一个地理区域的概念。这样的情况就在事实上造成了我国现在农村集体土地的所有权的主体的不明确，甚至是缺位。这就容易使管理陷人混乱，土地流转受到阻碍，并且，在这种所有权主体虚置的条件下，很难建立起以限制所有权为基础的用益物权。
　　（二）土地承包经营权流转市场机制不健全
　　这种不健全主要表现为流转中介服务组织不齐全，制约着土地承包经营权自身流转的完善。中介组织的作用是巨大的，也是明显的。没有中介机构的沟通和服务，往往会导致转让者找不到合适的受让者，而需要土地的人则又找不到有承包地的出让者，导致相关的土地不能够有效的流通，最终会使相关的土地的利用效值低下。此外，土地的流转大多数仅仅是在同一个集体经济组织范围之内进行的，流转的范围不大，流转面积受到限制，没有打破村、镇、县的地域界限。此外，由于没有中介结构的信息服务，土地承包经营权的流转不能够完全的进行，只是在很小的范围内进行，不能够形成全国范围之内的大范围流动，也就形成不了一个成熟和完善的土地承包经营权流转市场。而且，即使现在有一些土地承包经营权流转的中介机构，大多是以盈利为目的，且国家关于其服务标准及行业准则没有具体而有针对性的规定，其服务质量也是参差不齐。这种情况使得中介组织极易侵害农民的利益。
　　（三）土地承包经营权流转方面法律规定不健全
　　按照《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权的相关权利方要想对自己所享有的土地承包经营权进行流转，原则上应该要订立相关的流转合同。这个规定显得空洞而又过于笼统，况且除了这个规定之外，并没有其他的相关配套的解释或者是方法。现在，我国农村的土地承包经营权的流转大多数是农民自发的流转行为，缺乏统一而又规范的流转形式。最大的不规范就在于没有签订正式文本合同的习惯，大多数是口头的合同。这就为以后的纠纷埋下了隐患。口头协议的随意性还造成接包方缺乏长期经营的打算，使得土地承包经营权流转的期限大大降低，流转呈现短期化，农民舍不得增加投入，积极性不高。

　　三、完善我国土地承包经营权之措施

　　（一）明确农村土地产权归属
　　当前的首要任务应当是明确农村土地产权的归属，明确的规定我国农村土地所有权的行使主体，确定农村土地所有权的所有者。改变现在我国基层的土地承包经营权的所有者缺位状态。虽然农民所享有的承包经营权是《物权法》规定的权利，但其是用益物权，是一种他物权，而所有权是自物权。在一个物上，虽然自物权不能排斥合法他物权的存在，但自物权对他物权的效力状态始终具有重要的影响。所有权行使主体不确定，在其上设立的用益物权始终会处于一个尴尬的、不稳定的状态。所以要尽快明确所有权的行使主体。
　　（二）加强相关中介机构的建立和完善
　　针对当前中介机构缺乏的现状，主要的是要对中介结构的数量进行加强。在明确其职责的前提之下，加大对土地承包经营权流转中介机构的设置数量。并且，在加强中介机构建设的同时，也要加强相关配套机构的建设，如土地承包经营权的估计机构等。以此，来完善土地承包经营权的市场建设，提高土地承包经营权的市场化水平，提高农民收入。
　　（三）加强相关法律法规的立法完善工作
　　清查现在国家相关法律法规之中对土地承包经营权流转的规定，并将其进行完善。虽然现在国家对于土地承包经营权的流转已经做了大量的规定，但是往往粗枝大叶、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包经营权在创设时，《物权法》第127条采取意思主义，也就是说只要合同成立，土地承包经营权即告设立。而在129条又表明，采取家庭承包方式的土地承包经营权在转让时，公示的效力表现出登记对抗要件的特征。从这些规定可以看出《物权法》对于采取家庭承包方式的土地承包经营权的创设与变动分别采取典型意思主义和公示对抗要件主义，而其第127条第2款却又规定土地承包经营权的确认要以“县级以上地方人民政府“发放的相关证件为准。这显然和《物权法》的物权变动模式是不协调的。