试析商事外观主义

　　论文摘要：外观主义，是德国私法学者在本世纪初创立的。我国学界对于外观主义的研究有限，而外观主义对于商法的基本价值追求——保护交易安全又具有相当重要的意义，因此十分值得关注。就理论研究而言，外观主义应是商法的基本理念和精神追求，其是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，也即公示于外的事实如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人及利益应加以保护，以维护交易安全。

　　论文关键词：外观主义；外观事实；信赖；因果关系；
　　　
　　1 外观主义概述
　　外观主义这一概念最早出现在德国法学上。在德国固有法——日耳曼法上有Gewere制度。该制度表现在物权领域，日耳曼法中的物权制度以Gewere为基础，即“所有的物权均藉此Gewere之外形来表现，具有Gewere表征者视为有物权，而受到物权法上之保护”，Gewere为权利的表现形式（Rechtserscheinungsform），关于这种权利表现形式的理论在19世纪的德国学术界被称为die Rechtsschein theorie。1906年，法制史上外观主义理论的首倡者德国私法学者莫瑞茨•维斯派彻（Moritz Wellspacher）在分析了19世纪德国民法中关于动产善意取得的正统理论“处分权限说”的不足之后，主张“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助（Zutun）而成立者，其信赖应受法律之保护”。关于外观主义的定义，除上述德国学者的概括之外，我国学者对此也有涉及：有学者认为所谓外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”；也有学者认为外观主义是指，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时，如该要件事实确有可信赖性，那么基于信赖赖所为之法律行为应受法律保护；还有学者认为，为了交易安全，引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的对方当事人承担责任，这就是一般的权利表见理论。

　　2 外观主义的法律构成
　　2.1 外观事实的存在
　　2.1.1 外观事实的特征
　　第一,外观事实具有客观性。外观事实本身是一种客观真实的存在,而不是一种主观臆想,这种客观性也是外观之所以产生法律效力的根基所在。外观的客观现实性必须是一般人都能够依赖感觉器官清晰感受和明确认知的。某些外观事实通过单一事实就能够体现,例如票据记载是票据行为的外观、股票和出资证明书是股东的外观、公司设立证书是公司成立的外观;某些外观则是通过系列事实结合共同传递特定信息,例如尚未收回的委托授权书、表见代理人以被代理人名义从事的行为是表见代理的外观事实。
　　第二，外观事实是一种关系事实。所谓关系事实，是指事物交往（或作用）的关系中所表现出来的状态。我们日常所见的法律事实都是以静态的、具体的方式存在，但法律事实必须是处于或者进入人与人关系之中的事实。因为法律事实的客观性如果不能进入人类的视野对于人类来说是毫无意义的。因此，能够引起法律关系变动的事实必须是与人有关系的事实。与人有关系的事实通过以下两个方面来表明：一是法律事实本身是由人的行为引起的或者就是人的行为本身；二是事实本身能够给人带来利益，从而成为人们行为的对象。外观事实是作为人们在交易中的认识结果的法律事实，因此，也是一种关系事实，是人们之间交易关系的实定化。外观事实是一种关系事实表明，我们在理论上或实践中对外观事实的理解的背景必须是人与人之间的关系。外观事实的形成至少与以下两个要素相关：具有直接关系的人对事实的认识；社会整体对这一事实从社会整体的角度的认识，也就是说，在通常情况下人们的共识，即社会的一般交易观念。
　　2.1.2 外观事实的认定
　　第一,法定外观的认定。商事登记、股东名册、记名股票、票据记载均为法定外观。这种外观事实的形成由于借助国家机关,因此具有极强的公信力,只要依法成立即可,无需其他的认定标准。
　　第二,自然外观的认定。需要根据一般的交易观念进行认定。例如韩国商法实践中认为只要使用了交易习惯中可能被误认为支配人的名称,如营业主任、营业部长、分店的支店长、支社长、办事处所长、公司支部长及营业所长、总裁、总责及代表等,就能够认定具有表见支配人的外观。还可以根据交易发生的场合、交易习惯、相对人的身份和能力,以及事实状态的存续期间来判断：在正式的、公开的、专用的交易场合发生的外观的可信度较高；长期的交易关系或者之前有关类似的交易关系,则交易行为的可信度高；如果是商人或具备一定专业知识的人员,对其信赖性较高；事实状态存续期间越长,怀疑它是不合法的理由也就越少。

　　2.2 相对人的合理信赖
　　毫无疑问,“信赖”本质上是主体的一种内心状态，但信赖作为主体的一种主观心理状态,很难为外界所知,推测复杂多变的人类内心状态并进行法律规范显然不符合法律明确性的特征,因此纯粹主观心理状态意义上的信赖并非法律的调整对象。
　　信赖包含两个方面：内在信赖和外在信赖。内在信赖是人的精神世界的一种状态,在外观主义的中表现为信赖人对外观的存在以及外观所显现的法律状态的信任。内在信赖是信赖的主观方面,但如果信赖仅仅停留在主观状态不会导致外观主义的适用,必须存在外在信赖。外在信赖是指基于内在信赖的而信赖对方的特定行为。因而,外在信赖是信赖的客观方面,其表现为一定的行为。对这种行为还需做如下分析:第一,外在信赖是一种客观的行为。这种行为可以是积极的行为也可以是消极的行为。第二,这种行为表现为信赖方从事了处分行为或者信赖投资,而导致利益受损,因此在英美法系禁反言则中称其为detrimental reliance （受损的信赖）。但是这种利益上的受损,并不仅指经济上的损失,更包括指地位的改变,它又可以分为积极的改变和消极的改变,前者如信赖者在确信观念的支配下采取了一定的行为。例如与表见代表缔结合同等等。后者如指一方当事人本来会采取一定的行动,但在对本人信赖的指引下,却放弃了这种打算。第三,内在信赖与外在信赖之间存在因果关系。但是这种因果关系并不是绝对的、唯一的、纯粹的因果关系。换言之,如果因为其他渠道已经产生了信赖,外观的存在仅是强化了信赖的程度,仍然认定因果关系存在。即意思表示无需是单独诱因。
　　2.3 本人与因
　　本人与因也是一种法律事实，它是外观主义构成的另一重要要件。从某种意义上说，外观主义的适用过程就是利益或非利益在交易当事人以及相关利益人之间的分配过程，虽然这种分配的结果，按照交易中的行为人本人的预期，往往都会出现对其不利的法律后果，但是商法却不考虑这种情况，它只关心利益或责任公正均衡地在交易相关当事人之间进行分配。
　　本人与因包含两方面的含义：一是要求行为人本人对行为或信息的外在表现形式（外观事实）承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有原因；二是这种原因是行为人本人所赋予的。
　　所谓本人与因的判断，主要包括两方面：一是要判断一种外观事实的出现是否与行为人本人的行为之间具有生活中一般意义上的因果关系；二是如果这种外观事实的出现与行为人本人的行为之间具有一般意义上的因果关系的话，那么在法律上是否也认为具有因果关系，既是否具有法律上的因果关系。本人与因作为一个事实问题的判断应当遵循以下原则：首先，本人与因应当是能够被证明的，而不论这种原因是近因还是远因、直接原因还是间接原因。既然本人与因的目的在于发现行为人本人的商事活动与外观事实的形成之间的因果关系，那么就要求这种因果关系必须是客观的、现实的并且能够被证明的，而不是人们凭想象得出的；其次，本人与因必须符合人们的交易观念。根据已有的知识或经验证明的原因可能成为外观主义构成中的本人与因，但并非都能成为，它还必须符合人们在长期交往中形成的交易观念和习惯等。法律上对本人与因的评价标准在德国目前有三种标准，分别是惹起主义标准、过错主义标准、危险主义标准。

　　3 外观主义在上法体系中的功能
　　3.1 外观主义是商法中的一项归责原则
　　适用外观主义的法律效果之一便是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为。
　　3.2 外观主义是商法中的一项行为效力原则
　　外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，不适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。
　　（1）外观主义使无效的法律行为强制生效。无权代表、无权代理无权处分的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，以法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。
　　（2）外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行力。这是英美禁反言规则的法律后果，依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。
　　3.3 外观主义是商事权利的法定取得方式
　　权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式。叶林、石旭雯两位学者认为，外观主义是商事权力的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于保护第三人合法与交易安全的考虑，使表见的权力成为合法的权利。
　　4 结语
　　在我国目前民商合一的背景下，商事行为大都被民事行为所吸收，外观主义还没有被广泛的研究与应用。但在表见代理、表见代表、票据无因性等制度中也被体现与接受。笔者认为，外观主义作为商法的基本原则，有其存在的价值及优越性，应当深入研究与应用。在不久的将来，《民法典》就会出台，到时《商法典》或《商事通则》也必然会提上日程。到时外观主义应当写入商法的基本原则中，被广泛应用。