论抽象行政行为审查机制现状与司法审查制度的

　　论文摘要：当前我国抽象行政行为审查方式存在诸多缺陷，主要表现在审查范围有限、非司法性审查机制程序缺乏及行政相对方的参与权虚置。相关制度缺陷导致行政相对人权益难以获得有效救济，将抽象行政行为逐步纳入行政诉讼受案范围是完善我国抽象行政行为审查制度的根本途径。

　　论文关键词：抽象行政行为：审查机制：司法审查

　　1我国抽象行政行为审查机制及其评价

　　1．1我国抽象行政行为审查机制
　　我国现行的行政诉讼法>)原则上将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。我国现行体制中对抽象行政行为的监督和审查制度主要有以下方面：
　　(1)人大和上级行政机关的监督
　　作为国家权力机关，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，有权对行政机关的行政管理活动实施法律监督。根据我国宪法和地方组织法的相关规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。此外，各级人大及其常务会还有权对政府的工作进行监督，当然也包含了对政府制定行政规范性文件工作的监督。立法法第90条还对除全国人大常委会之外的其他国家机关向全国人大常委会提出审查要求的权利、社会团体及公民个人向全国人大常委会书面提出审查建议的权利做了规定。另外，国务院有权改变和撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的规章、命令和决定；县级以上地方各级人民政府有权改变和撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
　　(2)备案审查和法规清理
　　行政法规制定程序条例第三十条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。2002年实施的法规规章备案条列第三条规定，规章公布后，应当自公布之日起30日内，依照下列规定报送备案：部门规章由国务院部门报国务院备案，两个或者两个以上部门联合制定的规章，由主办的部门报国务院备案；省、自治区、直辖市人民政府规章由省、自治区、直辖市人民政府报国务院备案；较大的市的人民政府规章由同一级的人民政府报国务院备案，同时报省、自治区人民政府备案；经济特区法规由经济特区所在地的省、市的人民代表大会常务委员会报国务院备案。2005年底，全国人大常委会修订了法规备案审查工作程序，以进一步建立健全法规备案审查制度。接受备案的国家机关通过审查可以发现其中存在的违法问题，从而加以纠正。另外，国务院在组织清理规范性文件过程中也可以发现抽象行政行为存在的问题并加以解决。
　　(3)行政复议对抽象行政行为的间接监督
　　根据行政复议法对行政复议范围的规定，公民、法人或者其他组织不能对抽象行政行为直接提起行政复议。但是，公民、法人或者其他组织以行政机关的具体行政行为为复议对象时，可以以该具体行政行为所依据的某些抽象行政行为为对象一并向复议机关提出审查申请…。
　　(4)社会监督
　　公民、法人或其他组织通过新闻舆论、信访等途径对国家的行政管理活动进行检举、控告、批评和建议，以此来促进行政机关检讨相关的抽象行政行为，并及时予以改进。

　　1.2对我国抽象行政行为审查机制的评价
　　总体上看，抽象行政行为的审查机制在法律程序设置上过于简单，关于行政立法法律监督审查的申请主体、受理机关、审查期限、处理措施等规定比较模糊，可操作性差，有效监督、规范抽象行政行为和保护行政相对方权益的立法目的难以实现。
　　(1)权力机关和行政机关的监督缺乏具体的操作方式和程序设置
　　虽然我国宪法赋予了权力机关撤销行政机关违法和不适当的法规、规章的权力，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实。我宪法已经赋予了全国人大及其常委会监督宪法实施的各项权力，立法法也规定了人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，但却缺乏保障人大行使这些权力的具体机制，人大内部也没有相应的机构和人员，现实中这类审查最终难以启动和落实。行政机关的备案审查制度和法规清理也不是硬性的长效机制，缺乏明确有力的执行程序。因而造成备案审查只备不查，法规只定不清的局面，使监督流于形式。从客观上讲，我国的行政规范性文件数量大、种类多，涉及到各个领域，而各级人大常委会及政府法制部门的力量有限，很难及时对行政规范性文件进行全面审查并及时发现问题予以解决。另一方面行政监督仅仅停留在行政机关系统内部，下级行政机关的许多规范性文件均是在请示上级行政机关并获得同意后予以发布的，上级行政机关很难对下级行政机关违法会不当的规范性文件予以纠正。
　　(2)对“其他一般规范性文件”的监督存在空白
　　如果说对规章目前还有规章备案审查制度的话，那么对规章以下的其他规范性文件的审查可以说基本上是空白。“其他一般规范性文件”制定主体多、范围广，在行政法律规范中所占的比例相当大，与相对人的关系最为密切，执行力最有效，存在的问题也最突出，可以说这是我国目前最需要监督审查的部分，然而却被严重地忽视了。而对“其他一般规范性文件”的监督失控，造成规范性文件之间冲突矛盾和越权的现象严重，影响了国家政令的统一，也极大地损害了行政相对人的合法权益。

　　(3)行政相对方的监督参与权没有切实的法律保障
　　立法法行政法规制定程序条例规章制定程序条例等法律规范虽然在不同程度上规定了行政相对方对行政法规、规章等的创制参与权(如通过座谈会、论证会、听证会等多种形式)，但是却缺乏相应的程序设置和操作办法，行政相对方的参与行为和意志表达对行政规范性文件的创制并未构成重大影响。如此，参与或不参与基本上没有差别，参与制度形同虚设。另外，根据国家赔偿法>)和相关司法解释的规定，抽象性行政行为造成的利益损害不能提起行政赔偿，这使得行政相对方的救济权利从根本上落空。
　　(4)抽象行政行为不可诉
　　在现有的司法体系中，行政诉讼不能审查抽象行政行为，也就是说，法院无权对侵害公民宪法权利的抽象行政行为本身的合法性进行审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能直接提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行问接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度造成的一个非常普遍的后果就是，行政机关涉嫌违宪违法的抽象行政行为不能得到有效的监督。

　　2抽象行政行为审查司法化

　　现有的抽象行政行为审查机制总体上是非司法性质的。然而，“无诉讼则无权利”，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”在普遍意义上确立抽象行政行为的可诉性是实现行政立法监督、保护行政相对人权利的根本。

　　2．1抽象行政行为审查司法化的必要性
　　在一般意义上，抽象行政行为的司法审查是指行使司法权的司法机关对行政立法性行为及其行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动，它是司法权对行政权监督制约的高级形式，也是公民权利救济的权威机制。司法机关一般是指法院，在西方国家，包括普通法院、行政法院或者宪法法院等，在我国则是人民法院。
　　西方发达国家，奉行“有权利就有救济”的原则，司法审查在保护公民权利上起着重要作用，公民一般都有权利就侵犯自己合法权益的行政行为(包括抽象行政行为)向法院提起诉讼。在美国，1946年联邦行政程序法颁布之后，当事人因自己的权益遭受规章的侵犯可以通过两种途径请求法院对规章进行司法审查：是规章已经颁布但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为相应的规章越权、违法将导致其权益重大损害时，可以请求法院发布禁制令(但是根据司法审查“时机成熟原则”，相对方提出的可能损害必须是重大和紧急的，否则不能申请对规章进行司法审查)。二是当规章已经颁布并实施且已经造成了相对方的实际损害时，相对方可以请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。在德国、法国等国家均存在抽象行政行为的司法审查制度。国外的抽象行政行为审查制度的司法化对我国是有力的制度借鉴，也是行政法治的必然趋势。
　　在我国，从实际情况来看，现有的抽象行政行为监督机制很难有效地发挥作用。虽然行政复议法规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的其他规范性文件不合理，可以一并向行政复议机关提出审查申请。行政复议机关对具体行政行为进行复议时，认为其所依据的其他规范性文件不合法，应当依法处理。但由于利益的息息相关，行政机关对所属的各部门和下属机关的规范性文件的审查流于形式。此外，行政诉讼法规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章，所谓“参照”即赋予了人民法院在审理行政诉讼案件中是否适用行政规章的选择权。表面上看，人民法院享有间接审查行政规章的权力，但只有在具体行政行为被诉以后，才可附带审查行政规章，而且对行政规章既不能形成公开的诉讼对峙，也不能作出司法判定。

　　2．2将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围
　　曾经有学者提出了针对抽象行政行为司法审查的三种立法模式：“第一种是通过修改行政诉讼法，将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，赋予法院司法审查并判决撤销的权力；第二种是通过修改立法法、行政诉讼法，将行政法规、地方性法规纳入司法审查的范围，法院可以确认其是否违法，但无权撤销；第三种是修改宪法，将法律也纳入司法审查的范围，法院可以对其是否违宪进行审查，但同样无权撤销。这三种选择属递进关系，可以重叠，也可以只选其一。第三种选择应为中国司法审查制度改革的最终目标”。
　　在现有的制度前提下，有必要区分违法审查和违宪审查，逐步完善抽象行政行为违法审查机制。先将行政规章以下的抽象行政行为作为法院违法审查的对象，直接纳入行政诉讼的受案范围，赋予法院司法审查并判决撤销的权力，即人民法院可以裁定该违法的行政规范性文件无效，依法明确否定其法律效力；对于行政规章及其相应的行政解释和法律冲突也可以作为法院违法审查的对象，直接纳入行政诉讼的受案范围，人民法院可以裁定不予适用该违法的行政规范性文件，并且，可提请有权的行政机关和权力机关依法撤销违法的行政规章等，在事实上否定其法律效力；对行政法规则采取附带审查的方式，最高人民法院可以确认其是否违法，裁定不予适用，但无权撤销。

　　3结语

　　总体上讲，借鉴西方国家的制度经验建立适合我国国情的抽象行政行为司法审查制度是控制、监督行政立法权及其运行的根本途径，也是完善我国当前抽象行政行为审查机制的根本出路。