试谈“天掉馅饼”之占有的行为定性

　　［论文关键词］侵占罪 盗窃罪 可撤销行为

　　［论文摘 要］本文从犯罪构成角度分析许霆的行为既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。根据罪刑法定原则，许霆的行为不构成犯罪而是一种可撤销行为。许霆案引发全社会思考并将推动中国立法进步。
　　
　　一失足成千古恨！一念之差，人的一生由此改变，“天掉馅饼”的背后，究竟隐藏着什么样的玄机？
　　被告人许霆到广州市商业银行某ATM取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣1元，于是利用银行系统出错之机，分171次取走17.5万元。许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中院一审判处无期徒刑。
　　此事件经媒体报道后，犹如一石激起千层浪，公众参与热情之高，堪比当年号称“世纪大审判”的美国“辛普森案”。众多学者从经济、法律、伦理等不同层面揭示、剖析了“许霆案”所隐藏的问题并探讨其社会价值。
　　“许霆案”的判决确有争议之处。有认为应以侵占罪处以轻刑；也有认为许霆的行为构成盗窃罪，但应适用刑法第六十三条规定减轻处罚；亦有专家认为其属于不当得利，而不应适用刑法。
　　但笔者认为，许霆的行为应是可撤销行为。
　　
　　一、侵占罪
　　
　　一审许霆的辩护律师以侵占罪作轻罪辩护，很多学者也赞同。其实质是扩大“保管”含义，将错误交付的标的物也认为是交给行为人保管的物，从而定为刑罚较轻的侵占罪。这种解释显然不符合立法宗旨，与法治背离，无法令人信服。
　　许霆的行为并不构成侵占罪！
　　首先，本罪成立的前提是行为人合法占有他人财物。合法占有指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。在经多次取款取出的17.5万元中，除了属于许霆自己的合法财产——170多元之外，对于剩下的17万多，且不说正当性与合法性问题，其显然是非善意的。
　　其次，侵占罪的行为分成两种类型，一是保管物侵占；一是特定物即遗忘物和埋藏物的侵占。满足保管物侵占的条件之一是所有者与行为人之间存在基于信赖的保管关系。而本案中，一方面银行未委托许霆保管，另一方面他们之间无保管财物上的信赖关系。尽管许霆在重审中声称“我替银行保管钱”，但是，在无强有力的证据的支持下，仅有主观说辞是不能令人信服的，只能以客观行为来推定其主观意志。许霆的行为，至少从法律上难以认定其主观上是出于保管的目的。另外，许霆之所以能取出17.5万元，是因为ATM机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。
　　
　　二、盗窃罪
　　
　　广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。
　　(一)许霆的取款不构成秘密窃取。
　　秘密窃取中的秘密有特定含义。首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。
　　许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细情况。许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。若ATM机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去ATM机取款了，因为ATM机所发生的一切业务(无论有无故障发生)都不是银行的意思表示，都是无效交易。法律对此也有明文规定。根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以ATM机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。
　　根据社会一般人的认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。
　　所以，许霆的行为不符合秘密窃取的条件。
　　(二)许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。
　　犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。其中的认识因素包括以下两方面：
　　1.对行为的认识。包括两点：其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对ATM机自动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性？
　　2.对对象的认识。其要素之一是行为人必须明知自己窃取财物时，该财物正在他人的控制支配下。但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。
　　综上所述，许霆也不构成盗窃罪。而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知(或说是威慑)即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。此理由不成立。因为判断行为人是否具有非法占有的目的，应以行为人实施秘密窃取财物时的主观心理状态为依据。至于行为人在窃取行为得手之后，客观上无论非法占有的时间多长或多短，甚至事后归还，均不影响盗窃罪的成立。
　　
　　三、行为的定性——可撤销行为
　　
　　纵观现有刑法各则法律条文，都无法给许霆的行为定下一个确切的罪名。根据刑法基本原则——罪刑法定原则，行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，许霆的行为不应纳入刑法的范畴，而应由民法调整。虽然其主观上有恶意，但是属于民法上的恶意，而非刑法上的恶意和行为。

　　许霆用一元钱交易银行一千元，二者之间成立了一种合同关系，但由于广州商业银行的计算机系统错误而造成交易不对等，是银行的不真实意思表示。虽然《民法通则》规定法律行为的生效必须具备意思表示真实的构成要件，但《合同法》不再要求。根据特别法优于普通法，应以《合同法》为准，所以虽然银行存在意思瑕疵，但与许霆的合同仍然成立并生效。重大误解是可撤销合同的情形之一。《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”等均用“错误”而不用“误解”。学者一般认为：错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是相对人对意思表示内容了解的错误。我国《民法通则》中所谓的“误解”，应当包括错误。学者的见解值得赞同。因为结合法律行为的撤销制度来解释，若“误解”仅仅解释为“相对人对表意人的意思表示内容作了错误理解”，不符合立法原意。
　　ATM机因自身系统错误而非故意的表示与意思不一致，以一千元作为一元交易，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大损失，因此可以认定为重大误解。根据《合同法》第五十四条，因重大误解订立的合同，当事人一方有撤销权。故银行与许霆的合同属于可撤销合同。银行可根据《合同法》第五十八条规定行使撤销权使合同归于无效，并向许霆请求返还财产(所取款项—许霆本身拥有的合法财产170余元)以及相应的利息。因本案中许霆多次取款有主观上的恶意，银行在监控系统方面也有不可推卸的责任，法院应综合考虑双方过错，在银行所受到的损失与许霆无罪却被关押数月之久而造成的物质、精神损失之间找到一个平衡点，做出公正判决。
　　有不少法律人士认为许霆的行为构成不当得利，银行应以不当得利返还请求权向许霆主张还款。合同被撤销后，当事人双方均有恢复原状之义务，此时可否再成立不当得利返还请求权，说者不一，但关于合同被撤销后恢复原状之问题，民法既有详细规定，且恢复原状之请求权较不当得利返还请求权在行使上更为有利(前者受领人之利益虽不存在，仍无碍其行使)，若再承认成立不当得利返还请求权，亦属画蛇添足；然若出于损失者之自愿，自亦可舍彼而出此也。
　　本案中公权力不应介入，这本是银行、许霆以及已经向银行赔偿了损失的广电宇通公司之间的民事争议，银行却在第一时间内选择报案，动用公权力，“强强联合”，带来的是何等的不公平与非正义？
　　
　　四、结语
　　
　　现代西方政治学以人本恶作为前提。面对“天掉馅饼”的诱惑，凡夫俗子们都免不了动心。如果连这都要动用苛酷的刑罚尤其是剥夺一生的自由，那么刑法的谦抑性如何体现？
　　法律是最低的道德，法官在办理案件时，尤其当立法出现空白，案件处于刑事与民事的模糊地带时，更应排除道德司法主义观念，否则将违反依法审判的精神，也将造成国家不适当地介入私人生活的后果。
　　许霆案的一审判决让众多人揪心，重审结果更让无数人的心为之牵挂。许霆案的意义早已超越案件本身。它引发了全社会对人性、道德、伦理和法治的思考，必将推动中国立法进步。如何引导人趋利避害的本性是立法应重视的问题。贝卡利亚指出：预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。从这个意义上讲，许霆也许应成为最后一个“幸运儿”。

　　五、后记
　　
　　2008年3月31日广州中院就许霆案宣布重审判决，认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑，罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的十七万三千八百二十六元。法院在宣判书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲许彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意，还会继续上诉。
　　这个结果可谓是意料之中的意外！
　　
　　［参考文献］
　　［1］曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓：《刑法学》，中国政法大学出版社2006年版。
　　［2］董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版。
　　［3］高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版。
　　［4］刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版。
　　［5］贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。
　　［6］梁慧星：《民法总论》，法律出版社1992年版。
　　［7］江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版。
　　［8］郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。