优先权制度应纳入我国担保物权法中

 [摘　要]优先权制度在立法上有存在的价值，我国现行立法上关于优先权仅在一些特别法中有零散规定，这样有些相关问题就难以解决，应在法律中建立完整统一的优先权制度。通过分析优先权的性质说明它具备担保物权的性质，但有些学者仍不认可它在物权法中的定位，因此进行了相关的探讨。优先权又与其他担保物权存在较大的不同，应作为一种独立的担保物权与其他担保物权并存。

    [关键词]担保物权 优先权 私法保护

    优先权制度渊源于罗马，优先权这个词也是从外文翻译而来的，大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的国家民法法典均对此制度有专章规定。我国近年来关于担保物权法的体系设计问题，最具代表性的主张，莫过于由梁慧星教授与王利明教授分别提出的两个《中国物权法草案建议稿》和由全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》及《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”中的设计。在梁慧星教授提出的建议稿中，担保物权一章没有规定优先权。王利明教授提出的建议稿，则于现行法规定的基础上，增设“优先权”作为典型担保物权的一种，并对其作出了系统规定。法工委稿基本维持现行担保法及相关司法解释中的规定，未规定优先权，现正由全国人大审议的物权法草案中也并未设立此项制度。然而此制度确有其设立的必要性，故在此予以阐述。

    一、优先权制度有其存在的价值

    优先权一词含义较广，可以在不同层面上使用，这里探讨的乃是狭义优先权，它是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。我国民法中应当规定优先权制度，既不在于外国法上对此有规定，也不在于国内有许多学者主张规定，而在于确有规定的必要。

    在2004年5月27日至28日，由中国人民大学民商事法律科学研究中心和复旦大学法学院联合举办的《物权法国际研讨会》上，全国人大法制委员会副主任王胜明就说过，从保护弱者出发，有必要建立优先权制度。优先权制度是保护特殊债权人，维护实质公平的需要。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利。[2]这些特殊的债权，有其应该优先受偿的客观合理的理由存在。对于一般优先权，有的是为了维护国家利益，如税收优先权，也有的是为了保护劳工，如报酬优先权。对于特别优先权，也是基于特定债权所体现的社会关系的重要性，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要而加以规定。从浅层次的目的看，优先权制度是为了维护特殊债权人的利益；而从深层次的目的看，则是为了谋求特定产业的成长，或特定领域的交易安全。[3]优先权制度体现了国家维护公共利益，保护弱势群体生存利益的立法思想，反映了现代民法对人的终极关怀的价值取向，符合现代民法发展的趋势。

    我国目前对于上述特殊社会关系的保护，没有统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散规定着个别优先权制度。在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。但这种规定还属于债权范围，不能与一般担保物权相提并论，如果不赋予其彻底的物权法上的保护，难以完全实现立法目的。在特别优先权方面，《海商法》确立了船舶优先权，规定船上工作人员的工资和保险费等海事请求对产生该海事请求的船舶具有优先受偿权；《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先受偿权。但社会生活中还有其他需要设立特别优先权加以保护的社会关系，本应受保护而未作规定，构成法律漏洞，这只能通过立法来填补。即使根据实际需要可以在相关特别法中加以规定，也由于缺乏独立、统一的优先权制度的一般规定，仍会出现理论上和实践中的种种混乱和困境。台湾学者金世鼎针对台湾民法没有规定优先权制度曾指出：“惟无一般规定，在适用上不免发生困难。”[4]因此，针对此类种种问题，迫切需要物权法通过设立优先权制度，进行统一的调整，从而使问题的解决有相当的权威性。

    二、关于优先权性质的探讨

    探讨优先权应不应在担保物权法中规定，一个重要的问题就是要看优先权是否具备担保物权的性质。而对于担保物权的性质，学说理论也是众说纷纭。首先，从权能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权。其次，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权。再次，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。[5]下面就按照以上担保物权的性质对优先权进行分析：首先，考察优先权的物权性：（1）考察优先权的法定性。担保物权的法定性是指物权法定，由各国优先权立法例可知优先权不仅应法定，而且法定性极强，不仅其性质和内容要法定，而且享有优先权的债权以及优先权的顺位也要法定，以至被称为法定优先权；（2）考察优先权的支配性。担保物权是以支配物的交换价值为内容的物权，其重点在于担保物之处分及收益。而优先权可对债务人的特定财产或者总财产的交换价值排它地优先受偿，且不需借助债务人的给付行为，得以自己的意思享受物之利益，体现了其支配性；（3）考察优先权的排他性。排他性是支配性的补充和延伸，指物权排除干涉、独立存在，包括特定性和位次性。优先权具有位次性自不用说，问题是优先权的特定性，物权的特定性是指标的物的特定化。特别优先权的客体为特定的动产或不动产，具有特定性。而一般优先权的客体是债务人不特定的总财产，如何体现其特定性。史尚宽先生曾指出，一般物权须于成立时其标的物为特定，而担保物权以于实行时特定即为足。[6]即一般优先权的特定是以优先权实行时债务人总财产的价值之特定来体现的。（4）考察优先权的优先性。首先，优先权在效力上优先于普通债权；其次，在优先权内部，不同的优先权效力强弱也不同，而且一般优先权和经过登记的不动产优先权，在效力上优先于包括抵押权在内的一般担保物权。

    其次，考察优先权的价值权性：担保物权是以支配物的交换价值为内容的物权，担保物权人对客体财产的支配在于支配其交换价值，以便直接从其价值受偿，所以担保物权之本质为价值权。变价受偿性是担保物权价值性的集中表现。优先权也具有变价受偿性，且变价受偿权能是优先权的核心。优先权设立的目的就在于当债务人的财产不足清偿全部债权时，优先权人有权申请法院变价拍卖标的物，并就其价值优先受偿。

    再次，考察优先权的担保性：担保物权是以担保债权实现为目的之权利，担保物权的担保性表明其与相对应的债权是息息相关的，这使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。（1）考察优先权的从属性。担保物权因其所担保债权的存在而存在，随其所担保的债权的消灭而消灭。而没有债权，优先权也不能独立存在；债权消灭时，优先权也消灭。且一般情况下，优先权随其所担保债权的移转而移转。尽管优先权表面看来是为特定债权人而设立的，但实质上是基于这些债权人债权的特殊性而设立的，而且债权的转移并不能改变其特殊基础，所以仍然应该具有伴随性。优先权具有严格的从属性，优先权也像其他价值权化的担保物权一样，不能由债权分离而让与。[7]（2）考察优先权的不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权人在全部债权清偿之前，可就担保物的全部行使担保

物权。优先权具有不可分性。优先权以债权存在为限，得就标的物全部受偿，又以标的物的存在为限，得为其债权全部行使权利，其债权一部分消灭或者标的物一部分灭失，对优先权不产生影响。[8]

    通过以上的分析，可知优先权基本上具备担保物权的性质。但有的学者认为担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力；优先权的法定性不同于担保物权的法定性，担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设，而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权。[9]其实这里应做客观的分析，并非所有的担保物权都具备以上担保物权的全部性质。就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权也欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特性都是担保物权的外在特征，并非担保物权的本质。物权与债权之间最为本质的区别在于，权利的实现是否需要以他人的行为为媒介，物权作为对标的物的支配权，它不需借助于他人的行为即可实现。这是物权最本质的特征，凡是具备此本质特征的权利都应属于物权，至于各种物权之间的不同特性的区别与有无，并不影响它们作为整个物权体系的一部分。按照以上担保物权的本质进行分析，优先权人可以自行将标的物拍卖，从所得价金中优先受偿。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利即支配权的个性，充分体现了其物权性。[10]

    三、关于优先权立法定位的探讨

    （一）优先权的公示问题

    物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。一般认为，由于优先权欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，这也是有些学者反对将优先权在物权法中规定的原因。

    这里有必要对物权公示原则本身进行思考。物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性效力，其得变更须由外部可以辩认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。如未能依此公示方法表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，即无从发生。[11]所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起的，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，但对于基于法律直接规定而变动的法定物权，法律规定本身比登记、占有更具强烈的公示效力。[12]因为法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，其作用也明显强于占有和登记。所以优先权并非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权。其公示方法为法律的直接规定，在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。

    当然，以法律规定作为优先权的公示方法，应区别一般优先权和特别优先权。一般优先权由于其法定性较强，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全。而对特别优先权，以法律规定作为其公示方法，也有不足之处：对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人，而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，这就存在缺陷；对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权，登记的目的在于宣告其权利的存在，而并非权利的生效要件。[13]

    （二）对公法债权进行私法保护的问题

    优先权基本上具备担保物权的性质，但有些学者并不认为优先权宜在物权法中规定。其理由在于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，而这些特种债权实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，而这些是有别于民法上的债权，所以不宜把优先权作为一种担保物权。[14]

    这里需予以分析：首先，优先权制度并不仅局限于对所谓特种债权的保护，还包括特别优先权，它所保护的债权都是民法上的债权，即使就一般优先权来说，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴，如属于一般优先权的为职工劳动保险费用设定的优先支付。其次，对于公法债权可以运用私法方法进行保护，因为尽管公法债权当事人并非平等主体，但其权利内容也是政府与公民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。再次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护，运用私法方法如采取债权保全，对公法债权的保护可更周密。最后，通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[15]从而使公法运作更加符合现代法制的要求。因此，对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。对于优先权制度不能因其对诉讼费用、税金这些公法债权的保护而否认其私法性质。

    （三）优先权与其他担保物权相区别

    上面分析了优先权应在担保物权法中规定。优先权与抵押权、质权、留置权都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们的共性。但优先权只要符合法律规定的条件便当然成立，它不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，不同于抵押权。优先权为法定，区别于质权和抵押权。优先权可以以义务人的全部财产为权利客体，而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权。

    有学者认为优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权。[16]与此类似的，也有人认为可用“法定留置权”来代替优先权。优先权与法定抵押权和法定留置权，都是根据法律的直接规定，依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，有排他的优先受偿的权利，就此点而言，的确比较类似。但是，法定抵押权制度和法定留置权制度与优先权制度仍有较大的不同，具体来说，包括以下：

    其一，按照我国留置权理论，留置权成立时留置物必须特定，且留置权人须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件，而优先权成立时并不要求标的物特定，也不以占有为要件；其二，从效力上看，优先权与法定抵押权虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序；其三，依我国《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定，否则不成立留置权。而在特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理，如为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权，可就该小牛享有优先权，甚至可以是基于一种事实上的牵连关系，以便充分地保护债权人的利益。[17]由此可见，优先权所调整的领域远非留置权所能涵盖；其四，上述三者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。

    而且，我国当前并没有设立法定抵押权制度。即使在设立法定抵押权制度而未建立独

立的优先权制度的国家和地区，也在法律中规定有优先权的某些具体内容。如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权。实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。

    因此，优先权在担保物权中的制度设计应与抵押权、质权、留置权并列。这样，既保持优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。

    注释：

    [1]参见崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期。

    [2]参见李静武：《构建我国物权立法中的优先权制度》，《行政与法》2004年第9期。

    [3]参见季秀平：《优先权制度几个争议的问题》，《法学》2002年第5期。

    [4]参见金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），[台]五南图书出版社公司1985年版，第921页。

    [5]参见董开军：《论担保物权的性质》，《法学研究》1991年第3期。

    [6]参见史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1979年5月五刷，第231页。

    [7]参见申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。

    [8]参见刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年版，第148页。

    [9]参见：梅夏英，方春晖，《优先权制度的理论和立法问题》，《法商研究》2004年第3期。

    [10]参见：〔日〕远藤浩、川井健等著：《新版民法》（3），第32页、50～53页、45～46页，有斐阁双书。

    [11]参见谢在全：《民法物权论》（上），三民书局，1992年10月修订版，第58页。

    [12]参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。

    [13]参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。

    [14]参见董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，《法律科学》1992年第1期。

    [15]参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，《中国法学》1995年第1期。

    [16]参见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。

    [17]参见申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，《法制与社会发展》2001年第3期。