民事裁定上诉审程序之检讨

内容提要：对于民事裁定的上诉问题，我国民事诉讼法的规定存在着可上诉的范围过于狭窄、享有上诉权的主体过于单一、程序内容过于简单等缺陷，因而有违程序公正、权利保障、权力制约等程序要素的必然要求，并在实践中加重了法院的轻程序倾向，不利于当事人等利害关系人的合法权益的保护，故此应当从立法上对我国民事裁定之上诉审程序的诸多方面予以完善。

　　主题词：民事裁定，上诉审程序，缺陷，完善

　　在民事诉讼中，从广义上讲法院裁判泛指审判机关依法处理实体性争议和各种程序性事项所作出的结论性判定，包括民事判决、裁定、决定和各种命令。其中，民事判决、裁定是法院裁判的两种主要形式。为了保证民事判决、裁定的正确性，保护当事人等利害关系人的合法权益，维护法律的统一性，有必要对其规定相应的上诉审程序，或者说有必要为当事人等利害关系人提供表示异议的救济性程序。从我国民事诉讼法的规定来看，对判决的上诉问题相对来说规定得较为全面和具体，而对裁定之上诉审程序却缺乏应有的合理性规定，表现在可提起上诉的民事裁定的范围过于狭小、上诉的主体过于单一等诸多方面，导致当事人等利害关系人的程序性权利得不到应有的制度性保障，法院及其法官的程序违法行为也不能得到有效的制约。鉴于此，本文在分析民事裁定上诉审程序之设置的法理根据和大陆法系国家和地区中的相关规定之借鉴意义的基础上，力求对我国现行民事诉讼法所规定的民事裁定之上诉审程序进行深刻检讨，并提出相应的立法建议。

　　一、民事裁定上诉审程序之设置的法理分析

　　一般认为，民事判决是指民事案件审理终结后，法院针对当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的结论性判定，而民事裁定则是指法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的结论性判定。就设置民事判决之上诉审程序的意义来说，无论是在立法上还是在理论上或实践中，各国都是充分予以认可和重视的，而对于民事裁定应否规定相应的上诉审程序以及应在多大范围内可对民事裁定提起上诉的问题，则存在着不同的认识和做法。从总体上来说，在现代法治社会中，大多数国家都在不同程度上规定了可对民事裁定提起上诉，特别是在大陆法系国家和地区中，对民事裁定之上诉审程序规定得相当完善，并且将其与判决之上诉审程序相区别。而现代法治国家之所以对民事裁定设置上诉审程序，这决非是立法上的偶然或巧合，而是法治社会中诉讼法理的必然要求。具体来说，其法理基础在于：

　　1、裁定之上诉审程序是程序公正价值准则的必然要求。

　　公正的程序-特别是其中的诉讼程序-具有保障实体法内容的实现、保护当事人的合法权益、吸收当事人的不满情绪、促使裁判得到社会公众的认同和支持、限制裁判者的恣意等诸多方面的功能。正因为如此，现代法治国家对于程序的公正性问题无不给予高度的重视，不仅在立法上力图构建符合公正要求的程序制度，而且在实践中也尽可能使司法活动体现出其公正性。就民事诉讼程序而言，公正性之价值准则的重要性已得到大多数国家的立法界、理论界、实务部门的普遍认同和遵循。这就要求，民事诉讼程序制度的设置应当符合一系列的公正标准，例如法官的中立性、当事人的平等性、程序的公开性、程序的参与性、对当事人意志和人格的尊重、合理的救济性机制等等。[①] 其中，程序的参与性原则要求，在涉及当事人利益、地位、责任或者权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利。[②] 根据这一原则，法院无论是在作出判决的过程中，还是在作出裁定的过程中，都应当尽可能保障当事人的程序参与权，以体现程序公正的要求。就民事裁定来说，上诉审程序之设置的重要功能之一就在于从审级制度上充分保障当事人等利害关系人享有和行使程序参与权，使那些其权益可能会受到法院裁定影响的人具有充分的机会并富有意义地参与法院裁定的形成过程。这种程序参与权的充分保障，不仅可以提高裁定结果的正当性机率，而且可以提升当事人等利害关系人对裁定程序及其结果的信赖度和信服度。因此，在民事诉讼中，裁定之上诉审程序是否完善是衡量民事诉讼程序是否公正的重要尺度。

　　从权利救济机制和防错、纠错机制的角度来看，在民事诉讼中，对于法院所作的裁定，程序公正之价值准则也必然要求应当为当事人等利害关系人提供相应的救济性程序，特别是应当规定完善的上诉审程序。申言之，法院在民事诉讼中所作的裁定，必然会影响到当事人的程序性权利的行使和实现，在很多情况下 ，还会进而影响到其实体性权利的行使和实现，而法官由于受各种主客观条件的限制和制约，对案件的一次性认识可能是错误或不当的，因此，如果否认当事人等利害关系人可以对民事裁定提起上诉，或者对于可提起上诉的裁定的范围规定的过于狭小，那么当事人等利害关系人的合法权益就难以得到上诉审程序的救济，这对他们来说显然是有失公正的。退一步而言，即使第一审法院所作的裁定很可能是正确的，但当事人等利害关系人基于其对法律的理解却常常会产生强烈的抵触情绪，在此情况下，也显然有必要就那些对当事人等利害关系人的权益有重要影响的民事裁定设置上诉审程序，以吸收他们对裁定结果的不满情绪并减少或消除因这种不满情绪而可能给社会秩序带来的各种不利影响。因此，民事裁定之上诉审程序的设置是任何注重程序法治建设的国家都不应忽视的问题。

　　2、裁定之上诉审程序是防止权力滥用的有效机制。

　　在民事诉讼中，法官有权以裁定的方式对一些程序性事项作出判定，这是法院行使民事审判权的重要表现。然而，法官所行使的这种裁定权同任何其他国家权力一样，如果缺乏合理的制约和监督机制，则极易被法官个人所滥用，这是众所周知的道理。另一方面，由于司法权的性质所决定，对于法官行使审判权的行为之制约和监督不应采取命令和服从的方式，而应通过审级制度的设置和当事人诉权的充分保障来实现，以保证审判独立原则的落实。因此，如何确保法院在行使民事裁定权时既不受他人的非法干涉又能得到合理的制约，就成为民事诉讼法必须面对和解决的一个非常重要的问题，而赋予当事人对民事裁定的上诉权并通过上诉审程序的设置和运作，则是兼顾上述两个方面的极为可取的技术性措施。实际上，它也是防止法官滥用权力的极为有效的程序机制，因为这种程序机制的现实存在，可以有效地预防和减少法官的偏私行为，使其严格依照程序法和实体法的规定来行使民事裁定权。

　　3、判决之上诉审程序不可能对所有裁定进行附带审查。

　　对于裁定之上诉审程序，也许有人会认为，绝大多数是不需要单独提出上诉的，因为当事人可通过对判决提起上诉，并在该上诉审程序中由上诉审法院对原审法院的裁定进行附带审查，以维护其合法权益。对于这种观点，此处撇开其“重实体轻程序”之错误思想不谈，单就其可行性问题来说，在实践中也是行不通的。因为，对于很多民事裁定，当事人根本不可能借助于判决之上诉审程序来寻求救济，例如不予受理或驳回起诉的裁定，驳回证据保全或财产保全申请的裁定，驳回公示催告申请的裁定，驳回破产申请的裁定，终结诉讼或终结执行的裁定等等。这些裁定都是终结各该程序的裁定，其对有关事项的处理或者是在案件根本就没有经过判决程序的情况下进行的，或者是与判决无关，因此当事人显然无法通过判决之上诉审程序来寻求保护。而这些裁定往往又对当事人权益的影响尤为严重，若不为其提供相应的上诉审程序之救济，对当事人来说显非公平。另者，判决之上诉审程序只适用于当事人，当

事人以外的其他利害关系人则无法援用，而民事裁定在有些情况下会涉及到当事人以外的其他人的权益问题，例如对证人或鉴定人等科处罚款的裁定（对于罚款之强制措施，我国民事诉讼法规定应当使用“决定”）。对于这类裁定，如果不设置相应的上诉审程序，则有关的利害关系人就失去了表示不服的救济途径。显而易见，裁定之上诉审程序是判决之上诉审程序所无法取代的。

　　4、裁定之上诉审程序与效率价值准则之协调性。

　　如前所述，民事裁定主要是针对诉讼中的程序性事项所作的结论性判定，因而在可提起上诉之裁定的范围较大的条件下，有人可能会担心裁定之上诉审程序与诉讼效率之价值准则相违背。其实，这种担心是不必要的。基于以下理由之考虑，笔者认为裁定之上诉审程序并不违背效率价值，而是与其具有相当程度的协调性，甚至在有些情况下反而有助于诉讼效率的提高。

　　第一，由于裁定主要是针对程序性事项所作的判定，因而在立法技术上可规定对裁定提起上诉时，原则上无停止执行原裁定的效力。也就是说，对于判决，只要当事人提起上诉，该判决就不发生效力，其执行力也就无从发生；而对于裁定，可规定一经作出即发生效力，并且除了法律明确规定提起上诉时暂时停止其执行的裁定之外，对于其他裁定，即使当事人等利害关系人提起上诉，也不停止其执行。例如，德国民事诉讼法第572条、日本民事诉讼法第334条分别就抗告程序（类似于我国民事诉讼法中对裁定的上诉-笔者注）中停止原裁定的执行的几种情形作出了规定，在其他情况下则不停止原裁定的执行。[③] 我国台湾地区的民事诉讼法第491条也规定：“抗告，除别有规定外，无停止执行之效力。原法院或审判长得在抗告法院裁定前，停止原裁定之执行。抗告法院得在裁定前，停止原裁定之执行或为其他必要处分。”[④] 这样一来，既可以使一审法院的裁定受到当事人诉权的强有力的制约，并及时得到审级制度的监督，以确保一审裁定的正确性及维护当事人等利害关系人的合法权益，又不至于因裁定之上诉审程序的提起而使一审案件的审判过于迟延，从而在注重程序公正的同时，最大限度地顾及了诉讼效率的要求。

　　第二，裁定之上诉审程序的设置可以防止判决之上诉审程序过于复杂化。对于某些裁定，虽然可以随同判决一起在当事人对判决提起上诉时而受到上诉审程序的审查和判断，但是，如果由判决之上诉审程序来一一审查各种裁定的适当与否，则反而会使上诉审程序复杂化，或者为了解决先决性的问题而不得不使案件的审理倒退，造成程序的不稳定、不经济。[⑤] 因此，对于诉讼程序中那些用裁定处理的可以与判决分开解决的事项，并且该事项的迅速确定有利于促进诉讼程序的进行的，显有必要对其规定单独的、简易的上诉审程序，以便当事人及时利用其寻求救济，而不必等到判决后再一并声明不服。所以，将第一审程序与上诉审程序综合起来考察的话，裁定之上诉审程序的设置不仅不违背效率之价值准则，而且在很多情况下反而会促进诉讼的过程，提高诉讼的效率。

　　二、我国民事裁定上诉审程序之相关规定及其缺陷

　　对于民事裁定的上诉问题，我国民事诉讼法规定得极为简单，而且也很不合理。主要表现在：

　　其一，可提起上诉的裁定的范围过于狭窄。长期以来，我国有关民事诉讼的法律法规虽然规定对于判决、裁定当事人可以提出上诉，但是关于哪些裁定当事人可以提出上诉的问题却没有规定或者将其限于极小的范围之内，从而使裁定之上诉审程序难以发挥其应有的功能，甚至于在相当长的时期内形同虚设。具体而言，新中国成立后至1982年的《民事诉讼法（试行）》（以下简称试行法）颁布期间，虽然有关民事诉讼的法律文件并不否认对裁定的上诉制度，但是却根本没有规定当事人可对何种裁定提出上诉，因而裁定之上诉审程序实质上无从启动。[⑥] 试行法颁布后，只是规定对于驳回起诉的裁定可以上诉，对于其他裁定，当事人则不能通过上诉审程序声明不服。1991年修改后的民事诉讼法即现行民事诉讼法也仅仅是在试行法的基础上增加了对不予受理的裁定和对管辖权有异议的裁定可以提起上诉的规定，其范围虽然较之试行法的规定有所拓展，但与注重程序法治建设的国家和地区之民事诉讼法相比，受上诉审程序之审查的民事裁定的范围过于狭窄的缺陷仍是显而易见的。以《日本新民事诉讼法》为例，该法不仅在第328条对可以抗告的裁判作了一般性规定，[⑦] 即“对不经过口头辩论驳回有关诉讼程序申请的裁定或命令，可以抗告。对不能以裁定或命令进行裁判的事项，如果作出裁定或命令，可以抗告。”而且还在其他许多条款中对可以抗告的裁定作出了明确、具体的规定，例如，关于移送管辖的裁定及驳回移送申请的裁定、认为法官排斥或回避没有理由的裁定、对负担诉讼费用金额的异议申请的裁定、有关诉讼费用担保的裁定、有关诉讼救助的裁定、有关为保护秘密而限制阅览诉讼记录的裁定、对于证人、当事人、第三人、代理人等处以罚款的裁定、保全程序中的有关裁定等等。[⑧] 我国台湾地区民事诉讼法第428条则规定：“对于裁定，得为抗告。但别有不许抗告之规定者，不在此限。”从而将对裁定的抗告规定为一般原则，而将不许抗告的裁定视为例外。并且，为了便于实践中的操作，该法在其他条款中又进一步明确了哪些裁定可予以抗告及哪些裁定不可抗告。

　　其二，与可上诉的裁定的范围过于狭小之缺陷相联系，我国民事诉讼法所规定的对裁定享有上诉权的主体过于单一，即仅限于当事人。这一点与我国民事诉讼法所确立的适用裁定处理的事项范围具有紧密联系。依照我国民事诉讼法的规定，在诉讼过程中，法院对当事人以外的其他人作出某种处罚时，并不采取裁定的方式，而是采取决定等其他方式，因而根本不存在其他人对裁定提起上诉之可能性。与此不同的是，在德国、日本等国以及我国台湾地区的民事诉讼中，法院对证人、鉴定人以及其他人处以罚款等处罚时，也规定应当使用裁定的方式，并且为了保护这些人的合法权益，往往赋予其上诉权（即抗告权）。

　　其三，对于裁定之上诉审程序的规定极为简单，并且裁定之上诉审程序与判决之上诉审程序不加区别。现行《民事诉讼法》在第14章规定了“第二审程序”，从该章的内容来看，在我国，对于裁定的上诉程序与对于判决的上诉程序并没有明显区分，从适用效果来看，由于可上诉的裁定的范围过于狭小及享有上诉权的主体过于单一之故，该章的大部分内容实际上为判决之上诉而设，裁定之上诉审程序在民事诉讼法中的应有位置没有予以重视和凸显。不难看出，就上诉审程序来说，我国民事诉讼法显然忽视了裁定与判决的一系列区别，对裁定之上诉问题的处理过于简单化了。

　　造成上述立法缺憾的根本原因在于，无论是1982年的试行法还是1991年公布的现行民事诉讼法，都是在“重实体轻程序”的传统法律观念和立法“宜粗不宜细、宜简不宜繁”之功利主义思想的指导下制定的，与此相联系，立法时过分强调的是民事诉讼法的工具价值，而在很大程度上忽视了诉讼程序本身所具有的独立价值。在这种条件下，可上诉的民事裁定的种类极少以及裁定之上诉审程序的简单化规定似乎成为理所当然的事情。事实上，从试行法的颁布至今，很少有人对这种立法规定提出过质疑，在有关的民事诉讼法学教科书及对法条进行注释的文献中，往往只是简单提及对不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定可提起上诉，而对于其他裁定则一律不许上诉，至于为什么对其他裁定不能提起上诉，除了“立法就是这么规定的”这一武断的唯一理由外，理论上并未对其合理性予以论证和说明。因此，长期以来，民事

诉讼法关于裁定之上诉审程序的规定致使大量的民事裁定不能得到审级制度的监督和制约，而理论研究上的漠视和盲区则使这种具有很大瑕疵的立法规定似乎不言而喻地具有“合理性”。然而，不能忽视的问题是，现行民事裁定上诉审程序在实践中的弊端是显而易见的。具体而言，至少包括以下两个方面：

　　第一，现行民事裁定上诉审程序是在“轻程序”思想指导下确立的，反过来，这种程序规定又极大地助长了民事诉讼中的轻程序现象，从而极大地阻滞了民事诉讼程序现代化与法治化建设的进程。如前所述，民事裁定主要是针对程序性事项所作的结论性判定，而依照民事诉讼法的规定，对于绝大多数裁定，当事人是不可能直接通过上诉权的行使来表示异议的。这实际上意味着，对于绝大多数程序性事项，即使法院及其法官在处理时存在着违法乃至于严重违法的行为时，当事人也无权对之表示异议以维护其合法权益，而只能“耐心”地等待判决的做出。当事人如果仍感到不满并要表示异议的话，则只能对判决提起上诉，但依照民事诉讼法第153条的规定，二审法院在进行审查时，对于一审法院及其法官违反法定程序的行为，只有在可能影响案件实体上的“正确判决”的情况下，才可以作为废弃原判决的根据。其中隐含的逻辑关系是，即使一审中的裁定存在违法之处，但只要最终没有影响案件在实体上的“正确判决”，那么这种错误的裁定便可以堂而皇之地大行其道。这种立法规定实际上在“暗示”乃至于“鼓励”法院及其法官在行使裁定权时可以不依照法律的规定进行，只要案件在实体上的判决“正确”即可。这种上诉审程序必然会助长法院的轻程序倾向，从这个意义上来说，实践中大量存在的法院及其法官之程序违法现象就是这种立法规定的畸生儿。而程序违法现象的大量存在又必然会阻碍民事诉讼程序之现代化与法治化建设的历史进程，因为诉讼程序之现代化与法治化的基本前提之一是，程序必须是公正的、程序的工具价值和独立价值都应得到重视以及法官之程序违法行为应当受到抑制。

　　第二，现行民事裁定上诉审程序不利于当事人等利害关系人的权益保护。从法院的角度来看，现行民事裁定上诉审程序助长了大量的程序违法行为的发生，而从当事人等利害关系人的角度来考察，这种立法规定则极不利于充分保障其合法权益。一方面，可上诉的裁定的范围过于狭小及上诉主体的单一化必然会直接影响到当事人等利害关系人的诉讼权利的充分享有和行使。另一方面，诉讼权利缺乏充分、有效的保障又会进而危及实体性权益的保护。例如，法院裁定驳回当事人的证据保全申请，如果该裁定是不当的，致使某项证据本应予以保全却没有保全并因此而发生灭失，那么当事人的诉讼权利的行使就会直接受到影响（例如不能履行举证义务、无法反驳对方的主张和进行卓有成效的辩论等），并且，该证据的灭失还可能会导致当事人举证不能，致使其承担实体上的不利后果。然而，如果允许当事人对该裁定及时提出上诉，则有可能避免上述情况的发生，从而充分保护其程序权利和实体权利。又例如，法院对案外人或诉讼参与人处以罚款时，我国民事诉讼法规定其裁判形式为“决定”，而不是“裁定”，并且由于民事诉讼法禁止对该裁判以上诉方式声明不服，因而受该裁判不利影响的利害关系人实际上从根本上被剥夺了诉权；另者，就罚款本身来说，罚款的多少实质上影响的是利害关系人的实体性权利，由于利害关系人被剥夺了诉权以及罚多罚少完全由作出罚款决定的法院说了算，因而利害关系人的实体性权利就极有可能受到作出该决定的法院的侵犯。但是，如果法律明确规定对罚款应当采取裁定的方式，并且规定利害关系人可依法对其提起上诉，那么利害关系人的诉讼权利和实体权利就能得到充分、有效地保障。



　　三、民事裁定上诉审程序之立法完善

　　以上讨论表明，在民事诉讼中，对裁定设置上诉审程序无论从理论上还是从实践上来说都是十分必要的，但我国民事诉讼法中的相关规定显然具有极大的缺陷，因而从立法上完善民事裁定上诉审程序以体现诉讼公正、权力制约、权利保障等法治社会之必备要素的要求，就成为民事诉讼制度改革中不可回避也不应当企图回避的重要课题。由于民事裁定上诉审程序的改革必然涉及到对适用裁定处理的事项范围的认识问题，故在此首先有必要就裁定所处理的事项范围予以探讨，在此基础上，再具体论析完善其上诉审程序的一些重要措施。

　　1、适用裁定处理的事项范围应予扩展。

　　在大陆法系的民事诉讼法及其理论中，法院的诉讼行为包括意思表示和事实行为两种。其属于意思表示的，一般统称为裁判；意思表示之外的诉讼行为，则称为事实行为，例如阅览当事人的诉状、听取当事人的陈述、询问诉讼参与人等等。裁判就其形式而言，一般包括判决与裁定两种。在诉讼过程中，对于某些程序事项的处理，法院可能以“命令”、“处分”或“通知”的方式进行，但就其性质来说，“命令”、“处分”或“通知”等裁判形式亦属于裁定的范畴。[⑨] 与此不同的是，对于诉讼过程中的各种程序性事项，我国民事诉讼法规定使用裁定来处理的情形并不是很多，其中很大一部分是采取决定、命令、指令等形式来处理的，并且诉讼理论上往往刻意地去“挖掘”裁定与决定、命令等裁判方式的不同之处，并特别强调对于裁定，有些可以上诉，而对于决定等裁判形式，则一律不允许上诉。例如，依照民事诉讼法的规定，“决定”适用于解决回避申请、顺延诉讼期间的申请、对妨害民事诉讼行为的处理、对需要再审的案件的处理以及缓交、减交、免交诉讼费用的申请等许多问题。上述事项之所以采用决定而不采用裁定来处理，根据大多数民事诉讼法学教材的解释，其理由在于：民事决定是指人民法院为了保证民事诉讼的顺利进行，对诉讼活动中遇到的特殊事项所作的处理判定；决定与裁定具有如下主要区别：（1）裁定用于解决案件的程序性问题，而决定解决的是诉讼过程中的特殊事项，并非是诉讼程序问题；（2）适用决定解决的事项具有紧迫性，不及时解决，诉讼程序就不能正常进行；（3）有些裁定可以上诉，而决定一律不许上诉。[⑩] 其实，这种解释只是根据现有规定企图去寻找决定与裁定有什么区别，它并不能说明为什么对于有些事项应当使用裁定处理，而对有些事项应当使用决定处理，实际上它也不可能作出合理的、令人信服的解释，因为从民事诉讼法的规定来看，适用决定解决的事项与适用裁定解决的事项在本质上并没有什么区别，试分析如下：

　　首先，所谓裁定解决的是程序性问题，而决定解决的不是程序性问题、只是诉讼中的特殊事项之理由是根本不能成立的。一方面，所谓诉讼中的“特殊事项”，往往也就是诉讼中的一些程序性问题；另一方面，裁定所解决的很多程序性问题，也可以认为是诉讼中的特殊事项。例如，对于当事人提出的回避申请的处理，民事诉讼法规定采用决定形式，我们虽然可以认为它是对诉讼中“特殊事项”的处理，但我们也绝不能否认它是对诉讼中的程序性事项的处理。又例如，对于民事诉讼法第136条规定的中止诉讼的几种情形的处理，法律规定应当采用裁定形式，尽管这些情形被认为是诉讼中的一些程序性事项，但谁又能说这些事项不是诉讼过程中的“特殊事项”呢？

　　其次，以“决定所要处理的事项具有紧迫性”作为区别决定与裁定的理由也是不能成立的。这一理由的言下之意似乎是“裁定所要处理的事项不具有紧迫性”，这不仅与立法规定不相符合，而且在理论上与实践中是极其有害的。事实上，许多需要用裁定处理的事项，同样甚至更具有紧迫性。例如，对当事人或利害关系人提出的财产保全申请

的处理即具有非常的紧迫性，所以民事诉讼法第92、93条规定，如果是申请诉前财产保全，则必须在48小时内作出裁定，如果是在诉讼中申请财产保全并且情况紧急的，也应当在48小时内作出裁定。又例如，学者们常以回避申请的处理作为“决定所要解决的事项具有紧迫性”的一个例子，但依照民事诉讼法第48条的规定，对于回避申请，法院应当在3日内作出决定，与上述应在48小时内对财产保全的申请作出裁定的规定相比，从时间要求上来看，在这里似乎裁定所处理的事项比决定所要处理的事项更具有紧迫性。

　　最后，以能否上诉作为区别决定与裁定的理由更是不能成立的，因为，就法院对某些事项所作的处理决定或裁定来说，能否上诉完全取决于立法者的价值取向。事实上，对于现行民事诉讼法所规定的适用决定处理的事项，如果立法者立法时不受“重实体、轻程序”之错误思想的影响，如果立法者能够充分认识到程序法治建设的重要性，那么显有必要就其中的某些决定赋予当事人等利害关系人上诉权，例如，对于法院认定当事人的回避申请没有理由的裁判，不管其是采用决定形式还是裁定形式，笔者都极力主张应当规定当事人对该裁判享有上诉权。

　　基于以上讨论，笔者认为，对于有关程序性事项的处理，民事诉讼法没有必要规定分别采用裁定和决定这两种形式，而应当扩大裁定的适用范围并取消决定这种裁判方式，即使是法院对诉讼参与人或案外人处以罚款或拘留等强制措施，使用裁定来处理也没有什么不妥之处，相反，在完善裁定之上诉审程序的条件下，它有利于因该裁判而遭受不利益的利害关系人的合法权益的保护。另外，对于法院之间的移送管辖、上级法院的指定管辖等事项的处理，也应当采用裁定的方式；对于扣押令、搜查令、支付令等民事命令，基于立法沿革和习惯，可仍然沿用其名，但在立法上及理论上应当明确，这些民事命令在性质上亦属于裁定，如果在某些方面对其缺乏具体规定，则应当按照裁定的一般性规定处理。

　　2、可上诉的裁定范围应予扩大。

　　我国民事诉讼法将可以上诉的裁定仅仅局限于不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定，其范围过于狭小，由此所暴露的弊害也是显而易见的，此点已如前述。因此，笔者认为，民事诉讼法应当在拓宽适用裁定处理的事项范围之同时，大幅增加可以提起上诉的裁定的种类，以体现诉讼程序的公正性、权益保障的充分性及权力制约的合理性。当然，扩大可上诉的裁定的范围，并不是说去鼓励当事人等对法院所作的所有裁定都提起上诉，从而“纠缠”于一些程序性问题。其立法意义在于，通过对裁定设置合理的上诉审程序，为当事人等利害关系人提供一种声明不服和寻求保护的救济性渠道，并且对法院及其法官的程序违法行为予以强有力的制约，使其能够慎重地对待和行使法律赋予的裁定权。另者，在扩大可提起上诉的裁定的范围之条件下，只要法院及其法官能够严格依照法律的规定来行使裁定权，那么当事人等利害关系人在大多数情况下是不会“无理取闹”地提起上诉的，因为上诉对他们来说毕竟是需要付出一定的时间、精力和财力的，故此可以合理地认为，可上诉的裁定的范围之扩大，并不会给法院的工作带来难以承受的负担；如果有大量的当事人对法院的裁定提起上诉，那么就意味着我们的法院在行使裁定权的过程中确实存在着大量的问题，而这将恰好从反面说明扩大民事裁定的上诉范围之立法举措的重要性和合理性。

　　至于应当规定哪些民事裁定可提起上诉的问题，笔者认为，可借鉴大陆法系国家和地区民事诉讼法中的一般做法，即在有关上诉审程序中对可以上诉的裁定作出概括性规定，并在其他有关条款中明确规定可以上诉的及不可以上诉的一些具体情形。例如，概括性的规定可表述为“对于裁定，除法律规定不许上诉的以外，可以上诉”，或者表述为“对于裁定，以法律明确规定的为限，可以上诉。”就具体情形来说，结合我国的实际情况，至少对以下裁定应当允许提起上诉：[11] （1）不予受理的裁定；（2）驳回起诉的裁定；（3）关于管辖权异议的裁定；（4）驳回回避申请的裁定（现行民事诉讼法规定的是“决定”）；（5）驳回缓交、减交、免交诉讼费用申请的裁定（现行民事诉讼法规定的是“决定”）；（6）驳回证据保全申请的裁定；（7）关于财产保全和先予执行的裁定；（8）中止诉讼或终结诉讼的裁定；（9）对诉讼参与人或案外人处以罚款或拘留措施的裁定（现行民事诉讼法规定的是“决定”）；（10）驳回顺延诉讼期间申请的裁定（现行民事诉讼法规定的是“决定”）；（11）驳回公示催告申请的裁定；（12）驳回破产申请的裁定；（13）驳回执行申请的裁定；（14）驳回案外人的执行异议申请的裁定（如果立法上确立了执行异议之诉，则不存在此种情形）；（15）变更或追加被执行主体的裁定；（16）驳回参与分配申请的裁定；（17）中止执行或终结执行的裁定。

　　3、享有上诉权的主体应予拓宽。

　　这一点与上述应当扩大可上诉的裁定的范围之措施是相一致的。依据本文观点，由于裁定不仅可以针对当事人作出，而且可以针对其他诉讼参与人乃至于案外人作出，因此凡因该裁定而受不利益裁判的人，原则上应当享有相应的上诉权。例如，就对当事人以外的人处以罚款或拘留措施的裁定、驳回案外人的执行异议申请的裁定、驳回参与分配申请的裁定等来说，由于裁定的对象是当事人以外的人，并且其权益受到法院裁定的极大影响，故有必要赋予他们相应的上诉权。由此看来，就享有上诉权的主体而言，裁定之上诉审程序应当有别于判决之上诉审程序，在后者中，上诉权的主体仅限于案件的当事人。

　　4、当事人的称谓应当有别于判决之上诉审程序。

　　在判决之上诉审程序中，存在着严格的当事人对立的诉讼结构，其中提起上诉的一方当事人称为上诉人，而另一方当事人则称为被上诉人。在裁定之上诉审程序中，则未必都采取严格的当事人对立的诉讼结构。也就是说，对于裁定的上诉，有些情况下存在着对立的利害关系人，但在有些情况下却只有上诉的一方当事人，而没有利害对立的另一方当事人，例如对当事人以外的人处以罚款的裁定等。[12] 而且，在很多情况下，虽然是由一方当事人对有关的裁定提起上诉，但该上诉主要是针对法院的行为，而与对方当事人之间的权利义务没有关系或者没有直接关系。因此，就裁定之上诉审程序来说，可将当事人分别称为上诉人和相对人，而不宜采用被上诉人的称谓；并且在有些情况下，只存在上诉人，而没有相对人。

　　5、上诉后的处理程序应予完善。

　　为了避免因对裁定提起上诉而使诉讼过于迟延，可规定该上诉行为在一般情况下无停止原裁定执行的效力，除非法律有例外规定，这一点前文已予以讨论。同样是基于促进诉讼的进程、提高诉讼效率的考虑，对于因裁定而上诉的案件，在处理程序上应当作出一些不同于因不服判决而上诉的案件的规定。对于这一问题，可通过以下几个方面的措施来予以完善：（1）对于某些因裁定而上诉的案件，可规定较短的审理期间。例如，对于当事人就驳回回避申请的裁定而上诉的案件，可规定二审法院的审理期间为10日，从而明显短于民事诉讼法所规定的30日之审理期间。（2）对于裁定之上诉案件的审理，可规定以任意的言词辩论为原则，而不是必须经过言词辩论程序。现行民事诉讼法关于在法定条件下二审法院可不必开庭而径行对不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定作出终审裁定的规定即体现了这一原则。[13] （3）可规定原审法院或审判长的审查和更正程序。即规定对于裁定之上诉审案件，原审法院在收到上诉状后，如果原审法院或审判长认为上诉有理由时，则应

当更正原裁定；如果认为上诉无理由，则应当在法定期限内将上诉案件移交给上诉审法院。作出这样的规定，可以使相当一部分的因裁定错误或不当而被当事人等利害关系人提起上诉的案件及时在原审法院得到纠正，既体现了诉讼公正的要求，又兼顾了诉讼效率的提高。正因为如此，德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼法皆有与此相类似的规定。[14]

　　6、裁定之上诉审程序的立法体例问题。

　　完善我国民事裁定之上诉审程序，必然涉及到其立法体例的完善问题。在探讨这一问题之前，有必要先考察一下德、日等国及我国台湾地区的相关规定。

　　对于裁定的上诉，德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼法都称其为“抗告”，但在立法体例方面，德、日的规定与我国台湾地区的规定有所不同。德、日之民事诉讼法皆将其规定于“上诉”一编中，其上诉审程序包括三部分内容，即“控诉”程序、“上告”程序与“抗告”程序。其中控诉是指当事人针对第一审终局判决向第二审法院提出的上诉；上告是指当事人不服控诉审即第二审法院的终局判决或经合意放弃控诉但保留上告权的第一审终局判决，而以该判决违法为由向上级法院提出的上诉；抗告则是指对判决以为的某些裁定和命令所提起的上诉。可见，在德、日民事诉讼法中，对裁定所进行的抗告属于上诉审程序的重要组成部分。在我国台湾地区的民事诉讼法中，其上诉审程序仅指对判决的上诉（包括第二审程序和第三审程序），而不包含对裁定的上诉审程序。也就是说，在我国台湾地区的民事诉讼法中，对判决申明不服的程序称为上诉审程序，而对裁定声明不服的程序则称为抗告程序，抗告程序不属于上诉审程序的组成部分。

　　新中国成立后，由于我国民事诉讼法中一直未使用“抗告”这一概念来表述对裁定的上诉，而是将对判决与对裁定声明不服的程序统称为上诉，并且这种称谓在实践中已广为接受，因此在完善我国的民事裁定之上诉审程序时，可继续沿用上诉的称谓，而不必引入抗告这一概念。但是，由于对判决的上诉与对裁定的上诉存在着许多不同之处，因而在立法体例上应当将二者分别加以规定，即在上诉审程序中分两章或两节内容来分别规定判决之上诉审程序与裁定之上诉审程序，以便实践中更好地保护当事人等利害关系人的合法权益及更好地便于法官的理解和操作。

    参考文献：

　　[①] 关于程序公正的标准，中外学者已进行了广泛而有益的探讨，故此处不作全面的讨论。

　　[②] 参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第183页。

　　[③] 参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第162页；白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第112页。

　　[④] 参见《基本六法》，台湾三民书局1999年版，第546页。

　　[⑤] 参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第242页；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第580页。

　　[⑥] 建国后，中央人民政府法制委员会于1950年12月制定的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中虽然规定了对裁定的抗告制度，但是这一法律草案并未公布实施。参见《民事诉讼法参考资料》第二辑第一分册，法律出版社1981年版，第194页以下。

　　[⑦] 在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中，对裁定的上诉一般称为抗告和再抗告，对判决的上诉则一般称为控诉和上告，以示二者的区别。

　　[⑧] 参见《日本新民事诉讼法》第21、25、71、75、86、92、192、209、223、225条；《日本民事保全法》第19、41条。

　　[⑨] 参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第197页以下；陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第327页以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第144页。

　　[⑩] 例如可参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第381页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第416页。

　　[11] 限于篇幅，这里仅列出可上诉的裁定的种类，而暂不就各个裁定论述其具体理由。至于其一般理由，前文已经述及。

　　[12] 参见陈计男：《民事诉讼法论》（下），台湾三民书局1994年版，第300页；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第244页。

　　[13] 参见《民事诉讼法》第152条和《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条。

　　[14] 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第571条；《日本新民事诉讼法》第333条；台湾民事诉讼法第490条。