从现行的权利质权来看物权与债权、知识产权及

 [摘　要]在民法中物权与债权的区别、物权法与财产法之争、债权的不可侵性等争议源于物权与债权的关系不够明确，物权的内涵和外延不甚清楚，有人把这归结为在现代社会中物权债权化、债权物权化引起的特例。本文通过从现行的法律规定中即《担保权》中规定的权利质权来分析物权与债权及其其他一些权利的关系，从另外一个角度来解答上述争议。

    [关键词]物权 物 物的客体 债权 财产 财产法 债的不可侵性《担保法》第七十五条规定：下列权利可以质押：（一）汇票、支票、债券、存款单、仓单 提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。

    这里以权利为客体设立质权，而质权是他物权中的一种。我们来看他物权的定义：是财产非所有人根据法律的规定或所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权，又称定限物权。自物权为原始物权，他物权为派生的物权是所有权部分权能与所有权分离的结果；自物权是完全物权他物权是定限物权；①所有权是一切定限物权的基础。定限物权为所有权所派生，无所有权也就无定限物权。②物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看，任何一个正常的商品交换，首先要求主题堆砌交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。从定义及自物权与他物权的比较我们可以看出，他物权是以自物权（所有权）为基础，是从所有权上分离出来的，换一种说法就是，没有所有权就无从产生他物权。那么是担保法规定有误还是江平先生的定义不尽合理还是另有原因？

    我认为，江平先生的定义是合理的也是眼下的通说，担保法也不是规定不合法理，权利质权是我们生活中常见的的一种经济现象，保证了我们交易的安全，促进了我们市场经济的繁荣，何错之有？既然定义是合理的，法律规定也是有益的，那么我认为只有我们在理解物权是发生了错觉。因此我们有必要重新来认识一下物权及物的概念。当前的通说是：物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物指能够为人力所控制并具有价值的有体物。③，上面列举权利有债权、知识产权及其他不属于物权的权利，但我们是否能让其转变成物权呢？债权作为特定的“物”能够直接支配并排除他人的干涉，债权可以转让，可以设立他物权，可以抛弃，我认为就是对其的一种直接支配，同时其作为一种权利当然可以排除他人的干涉。其实关键在于作为物权的“物”是有其特别规定，即能够为人力所控制并具有价值的有体物。债权当然能为人力所控制并具有价值，但作为一种权利他是无体的，这么说债权就永远不可能成为物权呢？其实不然，债权转变成物权是有先例的，那就是货币和无记名证券。梁慧星先生的《建议稿》里就有这样的规定：第六目  货币与有价证券所有权第一百七十五条  占有货币者取得货币的所有权。

    第一百七十六条  无记名证券所有权的取得，准用第一百七十五条的规定。记名有价证券与指示有价证券所有权的取得，依照有关法律的规定。

    货币与有价证券从外观来看像是一种自然物，而其本质是一种债权。只是这种债权被纸张固定下来了，加上他们具有的一种高流通性，使记载权利的凭证成为权利本身的代表，权利和凭证融为一体，权利就是凭证，凭证就是权利，人们拥有凭证就等于拥有了凭证上记载的权利，而凭证是一种自然物、有体物，就可以作为物权的客体，在它上面成立物权，而使这种债权成为物权的客体——物，也就在债权上成立了物权。这里能使债权成为物权的客体的关键就是债权的有体化，通过一种外在有体的形式固定债权，使其成为债权的代表。推理，当任何一种债权通过某种有体凭证来作为其代表，凭证可以成为物权的客体，那么就等于凭证上记载的债权也就成了物权的客体。有人可能认为凭证只是凭证，他成为物权客体并不表示债权就是物权的客体。其实凭证只是单纯的作为一张纸或其他物品时，并不是物权的真正权利，因为凭证作为一张纸可能一文不值，真正的利益是在于其记载的权利。就好象是货币一样，那张纸并不是其物权的客体，而是其记载的权利，那张纸只是其外观有体的体现，假币就是一个反例。也就是说只有记载了权利的凭证，就象真正的货币一样，才可以作为物权的客体，凭证就是权利，是权利的外在有体表现，因而凭证记载的权利也就成为物权的客体。也许有人又怀疑凭证就是权利吗？既然为权利创设了凭证，就是用凭证来代表权利。要是凭证丢失呢，象一般债权丢失凭证并没有丧失其真正权利，有如何解释？只有货币及无记名证券丢失就等于丧失了其真正权利，而一般债权虽然丢失了凭证但还是有真正的权利是因为，当一般债权凭证的丢失以后，他人并没取得凭证的所有权，不象货币具有高流通性、无记名，自己也没有丧失凭证记载的权利，凭证就是权利，但并不表示权利就是凭证，因为他不象货币那样具有高流通性，无记名，因而当凭证消失时，只是债权的外在有体表现不复存在，也就不能成为物权的客体。

    物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看，任何一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。④这也就从另一方面说明了债权既然可以转让，那么应当以对其享有所有权为前提。孙宪忠在《德国物权法》中也说到：第398条规定的债权让于就是债权人对其债权进行处分，而处分行为是典型的行使物权。故从这一现象来看，债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的“所有权”，故在处分债权时，债权人的地位与所有权者地位并无本质区别。⑤既然债权在取得外在有体化后能成为物权的客体，在债权上设立物权，同属于无形权利的知识产权也就可以在取得外在有体形式后成为物权的客体，在知识产权上设立物权。

    既然能在这些权利上设立物权，当然就可以以它们为客体设立所有权，那么肯定就有人会提出疑问，债权与所有权是格格不入的，所有权具有全面性（完全性）、恒久性（无期性），而债权、知识产权的相对性、期限性怎么能相融合呢？

    我并不否认债权、知识产权的相对性、期限性，而是我们在这里错误的把债权和知识产权平等起来，在这里债权和知识产权与物权不是同一位阶，而是物权的客体。我首先来分析物权的全面性。所有权是最典型的支配权，所有人对所有物的支配，不限于占有、使用、收益，凡实际上可能而未被法律予禁止的支配行为均应包括在内，特别是包括了对物的最终处分权，表现出所有权是所有人对其所有物一般性全面支配的最完全最充分的物权。⑥而当债权通过外在有体化表现出一定的物质形态，这种物质形态我们当然可以直接占有，而且对他的占有就实际上拥有了债权；也可以使用，我们可以拿出来，比如债券，向债务人行使权利，请求债务人偿还债务，也可以出质，担保债务；而至于收益是针对耐用品，债权一经行使就不存在，不是耐用品，所以就不会有所谓的收益；对重要的处分权，我们可以转让我们的债权，也可以设立质权，甚至抛弃。虽然债权本身只是一种相对权，只能请求债务人为一定的行为，而不能去直接支配债务人的行为，但债权在这里只是物权的客体，物权的客体多种多样，客体的功能也就各不相同，飞机能飞，你也就不能要求汽车也飞到天上去，也不能拿个汽车要求别人还债，同理，债权只能要求别人还债，是不能飞的。知识产权一样，作为物权的客体可以占有、使用、收益、处分。

    再来看所有权的无期限性，我们应当正确认识无期限性，不是说只要一旦拥有物权就可以永远拥有，任何东西不可能无期限的存在，总有消失

的一天，既然客体都已经消失，建立客体之上的物权也就不可能存在，也就是说所有权的无期限性是只要客体有存在的一天，所有权就不会消失。债权、知识产权是有存在的期限，但只要债权知识产权存在一天，不管是一年还是十年、一百年…以他们为客体的物权就跟随存在。就象一辆汽车，你才开一天就毁了，所有权也就只存在一天了，或许你可以用十年，百年，只要你的车还存在，那么所有权就不会消灭。

    同时以有体化权利为客体的所有权同样具有整体性、弹力性，同时更反应了近代以来所有权表现的一种观念性。近代以来所有权的客体虽然一般都是有体物，但客体物质的有体性，只是单纯的表现在外部的现象，其本质乃是观念上的价值。因为市场经济条件下，一般的物均具有商品的性质，而商品是以价值加以衡量的。所有权的客体的价值化的极端即是货币，单货币的本身价值是极其微小的，其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权，其所有的实体不过是观念的产物而已。⑦债权、知识产权以一种外在物质形式成为物权的客体，实际上是一种反向运动，不是由物质转向价值，而是由价值转向物质，但结果却趋于一致，即客体的有体性只是单纯的外在表象，本质是观念上的价值。例如，生产者生产出一辆汽车，对他而言，不是这车可以用来做什么，而是可以卖多少钱，所有权对他来说就是钱、价值。就好象一个把自己的所有财产全部转化成存款或股票后，他不是一无“所有”（所有权），他还有（所有权）债权。

    这样一来，我们对债权成为物权的客体，可以在债权上成立物权似乎相当的烦琐，债权已经作为一种权利由债法来规定了，在这里又来规定权利的权利有没有必要？谢在全在《民法物权论》中也说到债权之归属，也以债之关系处理为足，而无当作债权所有权之必要。⑧我认为这句话有两层意思，一是，债也是有归属的，那么就可以在债权上成立所有权；而是，债权已为债法规定，而无须再在物权中规定。本人也认为，债权已在债法中规定，其中有关于债之归属、转让、抛弃等处分行为，无须在物权中重复，但并不能因此否认债权也可以成为物权之客体。我们只需就物权的客体物作出一种正确的解释，扩大物的外延，就可以使债权的归属、转让、抛弃、设立他物权按照物权法的规定，以符合其本质。否则，债权就不能得到法律应有的保证，也是民法严密的逻辑受损，不按逻辑而去对其作出一种例外的规定。所以以这种理由来反对债权是物权的客体理由也是不充分的。

    眼下有一种争论，就是我们应该立物权法还是财产法。我认为争论的起由还是物权与知识产权、债权、财产权的关系的争论。我们来看郑成思教授的文章：有学者主张“财产权”是上位概念，包括物权、债权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利。用“财产权”代替“物权”，将把除人身权以外的全部权利囊括其中，就不应该有独立的债和合同制度。我们认为，主张用来代替“物权”的“财产权”显然并非所谓上位的“财产权”。把财产权定义为包括物权、债权、知识产权等之上的总的权利已经被证明是错误的观点，而且这种提法有很令人费解之处。⑨有的学者断言“债”也属于“财产权”，同时有指出：财产法是规范财产归属的、债权法是规范财产流转的。至于转移这种动态自身又怎么成了“财产”了？⑩我们建议，设立“财产法”而非“物权法”。其根本理由在于，“物”在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。（11）假设一个富人把自己的全部房地产、汽车、电器、时装、首饰等一股脑都换成现金，然后存入银行，换成定期存单和旅行支票，难道郑成思教授就真的认为他变成了“无产者”？！（12）我认为应当正确理解财产和财产法的区别，财产就是能为人力所控制并具有价值的物（广义物，包括有体的，无形的），有物权、债权、知识产权、继承权等，债权作为一种财产也是无可置疑的，就象梁慧星所说。但财产包括债权并不意味财产法也包括债法。理由就是郑成思教授说的债法是规范财产流转的，一种财产的流转、运动是不可能成为财产的。我们来看债法的规定主要是债的产生，债的履行，债的消灭。而没有规定债权作为财产他的价值，使用收益。债法严格来讲应当是规定财产是如何流转，所以债法不叫债权法，就是要区别债法和债权。至于由于财产流转产生的债权才能成为财产的一种。因此本人认为严格来说债法不是财产法，也不能用财产法来取代物权法、知识产权法。因为财产里除了物权、知识产权还有继承权、债权。但由于债法里也规定有债权效力、转让等，也可以算是财产法的一部分，不然财产法了里的债权又是在那里呢？

    认清物权与债权的区别同时可以解释债权的不可侵性。债权可以作为物权的客体，在债权上可以成立物权，对债权归属的侵害其实是对以债权作为客体的物权的侵害。只有物权具有的绝对权并可以排除他人干涉，才能解释债权的不可侵性。而所谓通过侵害债务人或者债权标的来侵害债权，我认为是不存在的。债权作为一种相对权，不管他人有没有知悉，都不可能对他人产生排除干涉的权利。如果认为其有这种效力的话，我们可以设想：假如第三人明知债务人为债权人设计一种机器设备，为了自己产品的销售而绑架债务人，致使债权人不能如期得到设计图样而延误生产，而债权人也就无法如期向其订购者叫货，订购者不能如期生产出产品又无法如期向消费者供货，那么这个第三人是否要向债权人、订货者、消费者承担侵权责任？社会是一个巨大的网络，广泛的联系，只怕到大最后他都要向自己主张侵权了。债权人在与债务人成立债时应充分想到债务人不能履行的各种的情况，债权作为一种请求权，不是现实的权利，必然有风险，这是不可避免。当债务人不能履行时，只能要求债务人承担损害赔偿责任，而不能直接要求第三人来赔偿，债务人以其损失要求第三人赔偿，即使债务人没有赔偿能力，也不向第三人追偿，这时可以适用代位权规则，向第三人行使债务人的债权。如果直接向第三人请求赔偿法理根据是什么呢，第三人和债务人的关系是连带责任吗？如果不是，那么就等于债务人不要承担违约责任了，合同法中规定的严格责任是不是也要改写了？

    结语：民法自《德国民法典》，物和物权的概念出现以来，一直以逻辑严密为其骄傲，民法的发展取得了质的突破。现在我们不应当逆流而动，而是应当来不断完善他的逻辑体系。我认为承认债权的“物”性，将使民法的发展更进一步！

    参考书目：

    1，江平    《民法学》P320-321  中国政法大学出版社

    2，梁慧星  《物权法》P97   法律出版社

    3，梁慧星  《中国物权法草案建议稿》第二条及第十条  社会科学文献出版社

    4，王利明  《物权法论》P11  中国政法大学出版社

    5，孙宪忠  《德国当代物权法》P24  法律出版社

    6，江平    《民法学》P347  中国政法大学出版社

    7，梁慧星  《物权法》P100   法律出版社

    8，谢在全  《民法物权论》P16中国政法大学出版社

    9，郑成思  《再谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

    10，郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

    11，郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

    12，梁慧星 《是制定“物权法”还是制定“财产法”？》《私法》第四卷