新合同法所体现的自由精神探讨

摘要

自愿原则是我国民法的一项基本原则。我国《合同法》中虽未明文规定合同自由原则，但在实质上，《合同法》所规定的自愿原则与合同自由原则的内容和精神是完全一致的。

一、 具体讲来，合同自用原则有以下内容：

1、 缔结合同的自由。即当事人有权自主决定是否与他们缔结合同。

2、选择相对人的自由。即当事人有权自主决定于何人订立合同。

3、决定合同内容的自由。

4、变更解除合同的自由。即当事人有权通过协商，在合同成立后变更合同的内容或者解除合同。

5、决定合同方式的自由。

6、不是绝对的自由，它要受到法律、法规的限制。

二、       合同的自由精神及自由原则在新《合同法》上有几方面体现出。

1、在对合同的管理方面。大大减少了政府的行政干预。

2、在订立合同时，经过要约与承诺，有力保障了当事人在订立合同时的意志自由。

3、在合同形式方面新《合同法》确认了口头、书面和其他形式。

4、在主要条款上只做一般规定。

5、可撤销合同的范围从重大误解和显示公平扩大到因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同。

6、再违反合同时，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可预先约定损害赔偿额的计算方法。

7、当事人自由协商约定，在不违反法律与社会公德时，依其约定。

三、 对合同自由的规定限制有先合同义务、附随合同义务和后合同义务。

四、合同自由的作用和意义。

关键词：合同自由精神，新合同法探讨。

自愿原则是我国民法的一项基本原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立、变更、中止民事法律关系。该原则实质上就是传统民法中所谓的意思自治原则或合同自由原则，我国《合同法》中虽未明文规定合同自由原则，但在实质上，《合同法》中规定的自愿原则与合同自由原则的内容和精神是完全一致的。

    合同自由原则最早起源于罗马法，但真正的合同自由原则在法律上的出现则始于近代民法。由于资本主义生产关系的逐渐形成，封建的身份关系和等级观念逐渐被侵蚀，个人从身份、等级的束缚中解放出来，在这一过程中，合同自由原则得以确立，这即是所谓的“从身份到契约的运动”。

一、   含义和内容

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的精神含义；具体而言，合同自由包括以下六方面内容：　

    1、缔结合同的自由。

    指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

    2、选择相对人的自由。

　　指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

    3、决定合同内容的自由。

　　指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。

    4、变更和解除合同的自由。

　　指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

5、决定合同方式的自由

    指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。我国《合同法》规定，除法律法规规定采取一定形式的合同以外，当事人可自由选择口头形式、书面形式或其他形式缔结合同。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称作“曼兮帕蓄”① ，而近代法律则崇尚形式自由、以适用交易的简化、实用、便捷、经济。

6、合同自由不是绝对的自由，它要受国家法律、法规的限制。

首先，在合同的订立方面，强制缔结契约就是这种限制的表现形式之一。强制缔约就是给当事人施加必须订立某种合同的义务，如邮电、煤气、电力、铁路运输等公用服务事业、公用事业单位对顾客提出缔结合同的要求不得拒绝。其次，国家在法律中规定一些强行性的规范，当事人不能通过约定排斥这些规范的使用，如《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则，当事人不能通过约定排除使用。再次，国家设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理、控制。如设立公平交易委员会以维护公平交易。通过这些措施力求合同正义。

二、   新合同法多方面体现自由精神

旧合同法带有很多计划经济的痕迹，严格限制合同自由，新合同法取代旧合同法是一个重大的历史进步，具体体现在以下几方面：

1、在立法体例上，新合同法大大减少了政府对合同的管理和干预。

 在计划经济条件下，原经济合同法设有“经济合同管理”一章，而政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理与合同自由相矛盾的。新合同法大大减少了政府对合同的干预，取消了合同管理一章，只规定第127条列入总责。即对工商和其他部门夫利用合同危害国家社会利益的违法行为，负责监督处理。

2、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。

    要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

    3、新合同认可多种合同形式

原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

    4、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。

    原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言

上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款… …”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

    5、新《合同法》把可撤销合同的范围从重大误解和显示公平扩大到因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同。从而在合同效力认定方面，充分尊重当事人的自由选择。

可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。

    6、新《合同法》对违约责任规定当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可预先约定损害赔偿额的计算方法。因此新《合同法》在此方面充分体现了合同自由。

    违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由。

     7、当事人自由协商约定，在不违反法律与社会公德时，依其约定。新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。

     一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面：

    (1)、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。

    (2)、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第156条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只存在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

   三、对合同正义的追求，新合同法用诚实信用即先合同义务、附随义务和后合同义务来限制合同的自由，以平衡当事人利益和社会利益。

    资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。

    合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。我国新合同法明确确立了这一原则（第6条），并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面：

    1、在合同成立前，规定先合同义务。

    传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承担缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第42条则规定了缔约过失责任。

2、在合同履行过程中，规定附随义务。

新合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

    3、在合同终止后，规定后合同义务。

  传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”

诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。

四、   合同自由的作用和意义

在新合同法以前的计划经济时期，对合同自由有众多误解和诸多指责，原经济合同法不认可合同自由，而确认凡违反国家计划的合同为无效合同。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管仍未使用“合同自由”一语，但这部合同体现了合同自由精神。

统一的市场，呼唤统一的法律；竞争的市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。巩固改革成果。

历史跨入21世纪，中国加入WTO,走向世界，大力发展社会主义进入一个新的历史阶段。中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨，必须确立合同自由的原则。

综上论述，使我们更具体生动地认识了合同自由的精神，树立了尊重和遵守合同自由的信念。合同自由式合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映，其效力贯穿于合同法始终的根本规则之一。是与具体的合同法律规范结合起来发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据，它具有保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的巨大作用。

注释：

曼兮帕蓄(mancipatio）：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。　(见《罗马法基础》p136 江平米健著中国政法大学出版社1991年版)

参考书目：

1、赵旭东主编《合同法学》中央广播电视大学出版社，2000年第一版

2、李永军著《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版

3、张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年修订版

4、陈小君主编《合同法学》中国政法大学出版社2002年修订版

5、徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1992年版