我国物权立法应采纳物权行为制度

[摘　要]制定物权法作为制定我国民法典三步走策略的第二步已经为立法者所实施，应此，制定物权法时必须贯彻法典化形式理性的基本要求即概念准确、逻辑体系严密。本文通过分析物权行为在民法典中的地位，物权行为与公示公信原则、善意取得制度的关系指出我国物权立法应采纳物权行为制度。

　　[关键词]物权行为，公示公信原则，善意取得

　　一、物权行为的基本内容

　　物权行为，是指以物权的设立、移转、变更和废止为目的法律行为。如所有权的移转、限制物权的设立等。物权行为理论系德国历史法学派创始人萨维尼最重要最富成效的首创理论之一。在其《当代罗马法制度》中他写到：“私法契约是最复杂最常见的。……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时可伴随来的。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法上的买卖，这当然是对的，但人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1]

　　萨维尼进一步强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为有效性相分离，并从中“抽象”出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付，而另一方当事人却以为是赠予而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起“不当得利请求权”要求返还其物。

　　根据前述萨维尼的思想，物权行为理论的基本内容由以下三项原则构成：（1）分离原则。即把权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。（2）抽象原则。即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即使原因行为无效或被撤销也不能导致物的履行行为的当然无效或被撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。（3）形式主义原则，亦即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性行为来表达或者说是记载这一物的合意；而且，该公示行为不仅就该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物权的设立、变更和废止即为无效。[2]

　　二、物权行为在民法典中的地位

　　一般认为，法律行为理论的建立及其在德国民法中完善的规定是大陆法系民法学理论的一个颠峰。德国民法典之后的大陆法系的民事立法基本上都接受法律行为理论，并把它规定在民法典的总则之中。未来我国民法典的编纂体例采德国模式和设立总则编以及规定法律行为制度已基本上成为主流的观点。但是法律行为这一概念是一个十分抽象的概念。抽象来自具体，正是对民法分则包含的具体法律行为如“物权法的法律行为”、“债权法的法律行为”、“亲属法的法律行为”、“继承法的法律行为”才确立了法律行为概念的。事实上亲属法和继承法中法律行为很少，所以，作为法律行为理论的支柱就只剩下物权行为和债权行为。如果连物权行为都不承认的话，那么整个法律行为制度就只余债权行为。这样一来法律行为作为总则中的一项基本制度只规定债权行为就显得无意义了。又因为法律行为制度是民法总则的核心内容，没有法律行为的支持，那么民法典的总则编也没有规定的必要。可以说只要我国的民法理论还存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国台湾学者苏永钦说得非常好，他说，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。[3]因此，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。

　　纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为独立性、无因性理论的攻击上。事实上，物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性、独立性问题。在买卖交易行为里面，先有一个债权合同，后有一个交付行为，交付行为就是一个物权行为。只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因-债权行为-效力的影响，即所谓的物权行为的无因性问题。其实物权行为除了上述的买卖交易行为之外至少还有以下两种情形：一是单方物权行为如所有权的抛弃；另一种情形是他物权的设立如用益物权的设立。这两种情形下的物权行为都不存在无因性的问题。否定物权行为的学者在攻击无因性的时候都有意或无意地忽视了这两种行为的存在或者干脆将所有权抛弃解释为事实行为、将他物权设立称为“物权合同”，这不仅从理论上说不通，而且这种为否定而否定的态度也是极不科学的。另外，不采纳处分行为与负担行为的区分则我国《合同法》第51条关于无权处分的规定将难以作出科学的解释。权威的解释已经引发理论上和实践中的难题，现有的理论也难以作出合理的解释，只有物权行为才是科学的选择。

　　物权法作为未来我国民法典的组成部分在制定时应该严格贯彻法典化的理念、遵循法典编纂的立法技术，在概念的使用、术语体系的构成上要规范、严谨、合乎逻辑。大陆法系“法典”在结构上的最大特点就是有严格的逻辑体系。法典通过一整套处于不同位阶和层次的概念体系，将其内容整合为有序的整体，以提高法律规范的可接近性。[4]采纳物权行为概念，将物权与债权、物权行为与债权行为作出准确区分正是法典化的基本要求。如果不在物权法中规定物权行为制度，未来在制定民法典时将面临艰难的选择。

　　三、物权行为与公示公信原则

　　公示是整个物权变动的核心，这是由物权本身的性质所决定的。物权的对世性及排他性都要求它必须进行公示，而公示的逻辑结果就是赋予公示以公信力。因为经济社会由无数的交易构成，复数的交易构成了一个交易链条，其中任意一部分发生故障，都会引起连锁反应，妨害社会再生产的顺利进行。由此可见，交易安全对社会经济发展具有重大意义。公信原则是以保护交易安全为使命。它向人们表明，参与交易行为的人只需依公示

方法所表现的物权状态从事交易即可，而不必花费大量的时间和精力详查标的物权利状态的实际底细。这样，交易人不必因担忧有公示方法所表现的以外的物权状态存在而在交易时踌躇不前。因而，公信原则满足了市场交易一种迅速而安全的社会理想，这是公信原则在近代法上生存的理由。公信原则虽然保护了物权交易的安全，但在反面却剥夺了本来真实的权利人的既得权利，即以牺牲静的安全而达成对动的安全的保护，它是对静的安全与动的安全比较权衡的结果。在当今社会交易尤其是动产财货的交易异常频繁，而且财货的顺利流通为整个社会经济所依存，因此纵使牺牲真正权利人的利益，也得采取公信原则。因此，不管是承认物权行为还是否认物权行为的学者都毫不例外的承认物权的公示公信原则。下面笔者将分析两种形式主义立法模式下对公示公信原则的贯彻（意思主义立法模式下的公示无公信力，仅具有对抗效力）。

　　形式主义物权变动立法模式有两种即物权形式主义和债权形式主义。所谓物权行为模式是指物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。物权变动原因的物权行为是债权行为的履行，是真正的法律行为，原因行为的效力不能影响物权行为的效力。所谓债权形式主义的物权变动模式是指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚须践行登记或交付的法定方式。也就是说，在原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，债权行为就是所有权移转的内在动力和根本原因。[5]由此可见，债权形式主义立法模式下，物权变动效果的发生不是作为其原因的法律行为的当然和直接结果，而是以公示方式的完成为标志。公示方式的完成并不需要有特别的“法律行为-物权行为”介入其间。反对物权行为的学者也提出了债权行为效力与物权变动效果之间的区分原则即物权是否发生变动并不影响债权行为本身的效力。[6]在债权形式主义变动模式下，物权的变动必须以作为其原因的法律行为合法有效为必要条件，如果作为原因的法律行为有瑕疵（不成立、无效或者被撤销），物权变动效果是不能发生的。由此可见，债权形式主义变动模式所贯彻的区分原则只是涉及物权变动的正态面，即原因法律行为有效情况下的物权变动问题。在原因法律行为有瑕疵情况下，债权形式主义实行“统一”法律调整的方式，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，二者同其命运，原因行为效力当然及于物权变动效果，从这个意义上讲，物权变动原因与变动效果是没有区分的。所以，在债权形式主义立法下，所谓物权变动效果与原因行为区分原则只在物权变动正态面有效，在负态面是不存在区分余地的。这表明，债权形式主义物权变动规则下区分原则的贯彻不能改变物权变动的有因原则。与之不同，在物权形式主义模式下，区分原则乃进一步发展到无因原则，从而使区分原则得到最大限度的贯彻，不仅适用于正态面物权变动，也涉及负态面物权变动。从这个意义上讲，物权形式主义模式最彻底地贯彻了区分逻辑。也就是说在物权形式主义模式的物权变动规则下区分原则要求贯彻无因原则。由此可见，两种区分原则的意义差异不在正态面，而在负态面。也就是说，物权变动效果与作为变动原因行为是否在效力上同其命运，即是否实行物权变动效果的有因化，才是两种立法模式的真正差别。事实上法律的真正意义恰恰就体现在负态面。如果我们再作分析就会发现，形式主义物权变动规则的立法模式选择的意义不仅在于对引发物权变动的直接原因是不是法律行为方面，对公示公信原则贯彻的限度及其由此产生的不同法律效果才是核心。形式主义两种立法模式均须借助公示原则达成目的。但公示的公信力效果方面，两种立法例则存在差异。详言之，债权形式主义立法模式下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果。由此，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。为了防止由此发生的对第三人利益的不当损害，法律例外规定合理信赖公示而取得权利者应受保护。因而，在债权形式主义立法下公示的公信力属于立法者基于特殊利益判断（交易安全的保护）而作的例外规定，表现为“纯粹的法律构造”。而且公信力仅表现为“善意推定”，是为主观效果，为可推翻的推定，作用仅在于发生举证责任的倒置或免除（对交易第三人）。就此而论，债权形式主义立法模式下公示的公信力表现为对公示逻辑的反动，因为公示既然不能作为权利存在的充分证据，实质的权利关系才是权利存在的根据，则公信力问题在债权形式主义立法下就只能作为例外而存在。在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件。由于公示作为物权变动的外部表征，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。信赖公示者受且应受法律保护。因而，公示具有权利正确性推定的功能，是为客观效果，为不可推翻的推定，正是在这个意义上，物权行为为公示公信原则提供了逻辑支撑。

　　另外重要的一点是否定了物权行为的债权形式主义模式下公示（登记或交付）的性质将如何理解？有学者将其解释为事实行为，但我们知道事实行为是不可撤销的，如果物已经登记或交付则当原因行为无效时受让人仍取得所有权，这与债权形式主义的立法本意是相矛盾的。还有学者将其解释为公法上的行政行为，这种理解不仅与行政行为本身的性质和特点不符而对私法自治原则也是一种极大的破坏。而物权行为将物权合意与登记或交付作为本身的构成要件既充分了物权变动的形式要件又彻底的贯彻了私法自治原则。在我国私权并不发达的当今社会承认物权行为应是更科学的选择。

　　四、物权行为与善意取得制度

　　反对物权行为无因性的学者总是从善意取得能实现对善意第三人的所有权取得即交易安全的保护这种功能型的代替来论证无因性原则存在的非必要性。众所周知，罗马法中并无现代意义上的善意取得制度，罗马法奉行的是“任何人不得将大于自己所有的权利转让与他人”及“我发现我物即取回”的所有权绝对保护制度。但是罗马法的时效取得制度有对善意的要求，正是德国学者通过对对罗马法的深入细致的研究将罗马法时效取得制度中的善意要求与日尔曼法中的以手护手原则相结合才创立了现代意义上的善意取得制度。根据物权行为的性质及构成要件来看善意取得本身就是一个典型的物权行为，即关于发生物权法上法律效果的行为。只不过民法以权利的自由意志尤其是私法自治的意思表示的自由为本位而从权利的处分角度而不是从权利的取得进行设计，而善意取得也就是物权行为的例外的一种情形。其本身充分了物权合意与交付或登记的一切物权行为成立与生效的要件，即意思要件与形式要件，根据物权行为的无因性理论原则上本应该法生物权变动的法律效果，只是因为该物权行为存在的权利瑕疵问题，从而要求取得人在此情形下需要具有客观的善意，也就是对处分人的占有的权利外观和权利正确性推定的信赖。一如法律行为是以正常的意思表示为设计的结构但是并不排除法律行为理论中对意思表示的瑕疵和错误等可撤销变更及可补正的规范存在的合理性，既原则与特殊的关系，以及部分与整体的关系。这样理解善意取得制度其本身就是物权行为自然适用物权行为的无因性理论。其实就是在物权行为之中出现的瑕疵或错误的问题时对物权行为的法律效果的特别规定，法律行为的独立性使得该善意取得行为实际上只是一个出让人和取得人

的物权法律关系，而不是像认为善意取得可以取代物权行为的学者认为的那样是原权利人与取得人的法律关系。

　　否认物权行无因性原则的学者的另一个重要理由是对原权利人不公平。但善意取得的要件之一既是处分人取得的占有是基于原权利人的意思丧失的结果，即在二人之间存在一个以意思表示为基础的法律行为，而意思自治的完整意义是自己决定和自己风险（责任），也就是说原权利人将对其意思表示导致的占有的丧失或转移将承担对其不利的风险。强调所谓的不公平事实上却正是忽视力自己责任这一点。而且事实上这种说法也为对称说或均衡说所证明是不成立的。而且若按照反对物权行为的学者理解才真正导致原权利人把其自身的意思瑕疵和错误而本应由其承担的自己责任和风险转嫁由第三人承担的真正的不公平和诱发道德危机的风险，实际上也对反对方念兹在兹的交易安全造成真正的不确定性风险和多米诺骨牌似的风险扩大和延伸，同时也是主张法律的经济与效率分析为中心的学者无法回避的增加交易成本的问题。从而也是对意思自治的阉割和违背即只有自由而无责任从而和权利与自由的本质相违。

　　物权行为无因性正是在此意义上通过对风险转嫁的防阻与对意思自治的维护而在客观上保证了交易的安全和通畅。而出于公平与对法律秩序的维持，对权利人的救济则通过赋予其对无权处分人的债法上的不当得利请求权。由此即可看出那些认为无因性原则导致对权利人的不公平（认为从物权的对世权转化为债的请求权的弱化）事实上存在的误区首先就在于对私法精神尤其是意思自治认识的有意的视而不见或者无意的认识不全。其次即在于这些学者一方面否认物权行为抽象性以及其存在的前提即物权和债权的本质上的区分，另一方面却又从物权的对世权与债权的请求权的效果上的强弱来考察这种不公平，且不论事实上物权和债权其效果尤其是行使方式和内容的不同，而且在没有第三人取得或者物本身没有丧失时，所有权返还请求权和债法上的返还请求权的效果是一样的。这实际上反映出了部分学者为反对而反对而不顾学术规范上的矛盾。

　　善意取得要求取得人具有善意，因此对善意的判断标准及其在善意取得制度中的作用和功能的分析事实上就成为决定善意取得制度或者对无因性理论的攻防制高点。本来在物权行为理论之中物权的变动事实上是一种中性透明的性质（这也是物的无人格性不同于债的行为所在的必然结果），也就是说意思自治与物权变动的特殊性原则上决定了在物权行为中排除对善意以及善良风俗的考虑，这一方面在于权利的本质尤其是财产权或物权的目的无涉的本质，亦即权利人对财产权利的处分无需要求目的更不用去探求相对人为善意或恶意以保证其意思自治及对相对人取得物的目的探求，也在于避免权利受特定目的的约束从而导致交易的凝固以保证物尽其通，使得财产权可以适用于不同的目的，这就是前面论述的处分行为无因性的一个理由之一。也是财产尤其是土地的自由与解放导致的自由财产权在近代资本主义兴起而反对封建的土地束缚的必然要求，即人的解放与自由与物的解放与自由并表现为自由意志与自由财产权，共同构成近代西方文明的产生与发展的根本性要素和动力之一，二者缺一不可。

　　正如前面在谈到物权行为与公示公信原则时所论述的，对登记或交付的不同性质的理解会导致对物权行为存在与否的分野。但我们从善意取得的渊源与物权本质角度看，善意取得制度中与其说是为了保护第三人的主观上的善意，不如说在于对物权的对世权所要求的登记或交付的公示和公信力的维护与物权行为保持一致性。也就是说在善意取得之中第三人的善意判断标准具有客观性。并不要求第三人积极的去调查该交付与登记是否和事实上的权利相符合，而只是要求其对登记或交付的权利外观与正确性也就是登记与交付的公示与公信力的客观状态的信赖及应有的交易上的注意义务，并非要求主观上的过错。这也是登记与交付的公信力所具有的权利正确性推定与权利外观及证明力的要求相一致的，如果要求第三人需要有主观的可归责的过错作为善意的标准，事实上就会和登记与交付的公示与公信力的目的相违背，从而使得登记与交付在物权变动之中毫无意义最多只是成为国家收取费用的一种方法或沦为纯粹的公法上的行政管理行为。也就是说登记与交付其本身就是物权行为的一个构成要件，但是反对者其实正是在此对交付与登记的定性造成的误区所致。如王利明即通过对登记属于行政行为而不应作为民事法律行为的组成部分作为反对物权行为存在的理由之一。[7]

　　换言之，善意取得制度中对第三人的善意要求具有客观性，既只要求第三人对交付或登记的公信力尤其是其权利正确性推定与权利外观及其对占有人或登记所有人的一种证明力的客观事实。善意判断标准的正当性源于登记与交付的公信力也只能从登记与交付的性质和公信力来做为第三人的善意的判断标准。而在善意取得中对善意的要求其实只是对恶意的排除的一种否定性的表达，我们从德国民法典中的规定也可以看出，既不是对主观善意的积极性的要求而是对非善意的一种否定性的排除，也就是说第三人在明知登记或交付的不正确性或与公示的权利不相符的情形下，排除其以物权无因性原则取得该物权。从这样的角度理解善意取得与物权无因性的关系，及依照无因性的理论在无权处分人与第三人的交付行为之中本来充分了物权行为的要件而可取得该物权，只是由于处分权的缺乏而导致该行为的瑕疵这种特殊的问题，法律出于对原则的维持与对原权利人的物权的尊重而相应的加重了第三人的取得的条件，换言之善意取得实际上正是物权行为的一种例外情形，体现出一种公平的理念。

　　简言之，善意取得制度本身就是为解决物权行为无因性原则中因为处分权缺乏时所有权取得的一个例外情形，善意取得制度并不是对物权行为无因性的简单的重复和功能的重叠，而是通过该制度尤其是对第三人恶意的排除以维护物权无因性。对此我们就可以看出梁彗星认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得制度而受到保护，而不必求助于物权行为无因性”、王利明认为“较之于物权行为无因性理论，善意取得不仅有助于保护善意第三人，而且可以区别第三人时善意还是恶意的不同情形，亦决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚实信用原则的要求”。他们的观点是值得商榷的，尤其是按他们的观点要求的必然是对善意的正面的主观考察也就是一种可归责的主观过失的考察，事实上也就否认了登记与交付的公示公信力使得登记与交付在物权变动之中形同虚设只是纯粹的行政管理行为；其二就是必然导致善意取得人的对自己取得的正当性基础的善意由一种对客观的登记与交付的公信力的信赖转化为对自己的主观善意的证明，这本身就违反善意取得制度中乃至物权变动中登记或交付本身所具有的权利移转的证明力而陷于古罗马法时期对所有权人所要求的“魔鬼的证明”。也就会势必违反善意取得制度中举证责任的转移，既由所有权人负有证明取得人的非善意的举证责任，转向取得人负有证明自己善意但这种善意不是源于对交付或登记的公信力而是主观上的善意的责任。因为根据诉讼法的基本原理谁主张谁举证，势必导致善意取得人具有举证自己的善意的责任。其三既是在于所谓的公平与正义及诚实信用的要求事实上导致的恰恰是和意思自治的自己责任自己风险的违背，把一种原所有人的自己的过错与风险责任转嫁于信赖登记与交付的公信力的第三人承担，既用诉诸直观与感觉的公平正义和诚实信用来获得社会道义上的正当性，未免有哗众取宠之嫌而缺乏学术应有的规

范性；其四即在于对其本身主张的保护交易安全与第三人的目的相违背。既徒增交易成本与造成多米诺骨牌效应而最终违背交易安全，第三人通过善意取得的还是不确定并不具有对世性的所有权。即反对者不仅仅没有看到善意取得事实上正是无因性原则的体现与例外即范围上适用的不同，功能上也和其所主张的交易安全与第三人保护、公平正义、诚实信用等背道而驰。只会要求第三人在为交易时去调查占有人或登记权利人是否与权利相符以及要求善意取得必须是有偿这种违背处分人或者说权利的自由意志的本质，事实上也就把本来交由债法上的不当得利所解决的问题和物权法上的物权取得两个不同的法律关系混同起来。

　　五、结语

　　任何理论都不可能十全十美，物权行为理论自也不例外。但是，通过这一百多年来的正反两面的研究，及其理论认识的不断深化，它的缺点始终掩盖不了它的优点。笔者的建议是我们的立法者应该勇敢的将其接受，我们的物权立法采用的是德国模式，物权行为这一精髓不能抛弃。我们不应为了创新而创新，毕竟立法是一项科学而又严谨的活动。

　　注  释：

　　[1] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》第15章“‘抽象物权契约’理论-德意志法系的特征”，孙宪忠译，王晓晔校，载《外国法译评》1995年第2期。

　　[2] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社。

　　[3] 苏永钦：《物权行为独立性与相关问题》，载《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第27页。

　　[4] 薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载《清华法律评论》（第2辑）。

　　[5] 王轶：《物权变动论》，31页，中国人民大学出版社出版。

　　[6] 《中国物权法草案建议稿》，中国物权法研究课题组，社会科学文献出版社出版。

　　[7] 王利明《物权法论》，中国政法大学出版社出版 ，1998年版，第50页。