对“民事行为能力”的再认识

民事行为能力，是民法上的一个十分重要的概念。在我国，学者的一般看法认为是指民事主体为一切民事行为的能力，也有学者认为仅指民事主体为合法行为的能力。然而，笔者认为通说中的这些概念并不够科学、合理，有加以重新思考的必要。

　　一、广义民事行为能力说

　　这是我国不少学者的观点，认为“法人的民事行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。”或称“法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为自己取得民事权利、设定民事义务的能力。”（注：佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第160页。 ）这些表述从字面上虽略有差别，但其主旨却并无不同，即都认为民事行为能力是指民事主体在具备意思能力的前提下，以其行为取得法律上结果的资格。单纯就此观点看来，其与民法上的“民事行为”，即具有民法意义的行为相对应，似乎也并无不妥。然而如将此观点与权利能力、意思能力、责任能力联系起来看，则并不十分可取。

　　在民法发展史上，前述四种民事能力的形成及区分是德国法学家在理论研究中不断抽象化的成果。首先，权利能力与行为能力的区分，经学者puchta与dernberg的努力，至savigny时始得明确， 前者系一种持有权利的可能，后者则作为人自由行为的前提，被理解为取得权利的可能性。而在此研讨过程中，学者认识到意思能力为行为能力之具备所不可缺的要素并将其形成特定概念，即指认识、分辨事物的能力，并于《撒克逊民法典》第81条、第89条明文规定，无意思能力者无行为能力无行为能力者所为法律行为无效。此后法学家对法律行为研讨更臻精致，认识到行为的法律效果有基于行为人意思而发生的，也有与行为人意思相背，而由法律直接确定的。于是又将原来的行为能力根据与此行为的区分相适应，演化为行为能力与责任能力两个概念。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第77页。）由此，才使民事能力这一概念精细化为前述四种，而现今大陆法系理论中通行之行为能力概念，即为演化后与民事主体得使其行为基于其意思表示而产生法律效果之能力相对应的行为能力概念，亦谓之法律行为能力。

　　然而如依我国学者“行为能力”系指有意思能力之主体因其所为之行为而取得权利、承担义务的主张（本文称为“广义行为能力说”），则凡有意思能力，其所为之行为即当然有行为能力，这就难免会产生这样的认识，即“对法人来说，只要具备民事权利能力，也就在同样范围内被赋予民事行为能力，因此，在自然人要求有民事行为能力，而在法人只须有民事权利能力就够了。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第59页。）但这种看法是不够确切的。因为，首先，法人的经营范围系对其行为能力的限制，那么依此理论推演，法人于经营范围以外不再有承担义务、享有权利的资格。但是依我国《民法通则》第49条的规定，却要求企业法人对其经营范围外的行为也要承担责任。在民法上，与责任相对的常为债务，“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。”（注：崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1993年版，第4页。 ）民法上责任为不履行债务之后果，债务为责任产生之前提。法律要求企业法人承担责任，说明企业法人有行为能力。但若依广义行为能力说则与此结论相矛盾。这是该说不能采纳的一个原因。另外，这种广义行为能力说的看法实际上是否认了德国法学家对行为能力概念后来又作的进一步细致划分的理论价值，而德国法学家的此种划分，尤其是对于“法律行为”这一概念的抽象，几乎可以说是德国民法理论中的精华之一。因此，这种广义行为能力说实际上是一种倒退。

　　二、合法行为能力说

　　针对我国《民法通则》的有关规定，有学者认为我国民法所称民事行为能力，系指进行合法行为的能力。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第58页。）当然也有作相反的解释，认为应指广义的行为能力的。但合法行为能力说则无疑为我国一些学者所坚持。

　　合法行为能力说认为行为能力仅仅是指民事主体所为合法行为的能力，而其所为之非法，或称之为违法、不法行为的能力则一般称之为责任能力或侵权行为能力。这种对民事行为能力的划分，实际上是与民法学者将民事行为分为合法行为与非法行为的观点相对应的。但是，笔者认为，这种区分较之于被广泛承认和接受的德国法学家所称的行为能力，显得不够科学、合理。理由如下：

　　1、 法律行为能力与责任能力的划分是与民法理论将民事行为划分为法律行为和事实行为相对应的。法律行为是指得依其意思表示而发生法律的效果之行为。事实行为则是指除法律行为以外之不以意思表示为必要之行为。这种区分，尤其是对“法律行为”这一概念的抽象，对于大陆法系来说具有重大的理论价值和意义。按学者的评价，《德国民法典》在总则编规定的几种概念（如人、物、法律行为等），“法律行为”特别动人，民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。《德国民法典》的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。（注：谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》，1994年第4期。）通过法律行为这一概念及相应的法律行为制度， 不仅使传统民法中的人法和物法、身份法和财产法成为一个有机的整体，也避免了对于某些一般性的东西一再重复地规定。因此，“这一制度从根本上解决了法律行为一般与具体法律形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾；它解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果，而且也可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。”（注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第33页。）不仅如此，“真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出的系统化精神与抽象的倾向。”（注：［法］勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第84页。）这种精神与抽象几乎成了大陆法系法学的最高目标，以至于“大陆法系法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。”（注：［美］梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第74页。）所以，“应当认为，法律行为概念乃是欧洲大陆法中，作为对应于近代资本主义经济的近代私法体系之根基的基本概念。在现代法上，法律行为概念对于私法及法秩序的构成，起了极重要的作用。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。 ）正是由于法律行为这一概念蕴涵着如此丰富、重大的理论价值和私法精神，所以在我国市场经济建设中被越来越多的民商法学者所接受就不足为怪了。比如由学者起草的《合同法（草案）》第一稿中即体现了对法律行为制度的充分重视。既然如此，作为在民事能力问题上与法律行为相对应的行为能力概念，就只能是法律行为能力了。“盖法律为一有机体，部分与整体调和，始能实现其规范之功能。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1997版，第170页。 ）而反观合法行为能力说及与其相对应的合法行为与非法行为的划分，则显然不具有前述法律行为与事实行为相区分所具有的理论价值和意义了。就是作此区分者，也未必能举出这种区分较之前述区分有多少益处。

　　2、就合法行为能力这一概念而言， 应是指一种民事主体在行为之前即应具有之“能力”或“资格”。而行为合法与否，则必待行为发生之后始能依法律规定而判断。则由此必将于理解上发生困难：此种合法行为能力究竟应于行为之前即享有，抑或为行为之后始可享有？使人费解。如于行为前即得享有，则于行为之前既无确定之行为，又如何判断其行为合法与否？如某法人于其经营范围之内而为欺诈行为，难道该法人竟有“合法地为欺诈行为之行为能力”？此等理解显然荒唐。如认为该合法行为能力于行为之后始可判断其有无，则此种判断又有何意义？能力制度的作用又如何体现？现实中行为合法与否，往往是在行为之初即能判断的，如虽有订立契约之能力者，其订立之契约却未必合法者亦不少见。所以，对于能力而言，仅存在有或无之差别，而不存在合法与非法的判断，此为合法行为能力说所不察。而法律行为能力说则不存在这种问题。如依法律行为能力说，赋予民事主体者，不过仅得为法律行为之资格，而对其所为之法律行为是否合法，则于行为之后再作判断。这种理解遵循的是一种与人类认识客观事物的过程相符合的逻辑，即首先认识、了解事物，然后再对事物作出评价或判断，因此，这种法律行为能力与责任能力的区分更为合理。

　　3、由于行为能力的划分， 从根本上说都是与民事行为的划分相联系的，因此，一般说对民事行为进行划分时所存在的缺陷也会相应地反映到对行为能力的划分上。依分类的一般逻辑规则，划分应当能将所有的情况包括进去。但“合法行为”与“非法行为”的划分实际上并不能将所有民事行为的类型涵盖进去，它无法解决有效行为与无效行为、效力不能确定行为之间的矛盾关系。正如拉洽兹所言，不符合法定条件的法律行为，“在道德上是中性的”，“此类法律行为并非在所有情况下都不具有法律效力。”科勒则称“如果某一法律行为不符合法定条件的要求，则应称为有缺陷的法律行为，法律视其缺陷程度对此类法律行为的有效性规定了不同后果。”此外，我国台湾大多数学者也认为存在此种不能简单地以合法或非法确定的法律行为。（注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1984年版，第125页。 ）在与此对应的行为能力问题上，如何作合法与非法的区分，也会面临同样的问题。即使在仅将这种合法行为能力的说法视为在行为之后对行为的一种观念性评价，也同样存在着对民事主体为此类效力不确定或可得撤销行为时为何种行为能力的困惑。即不能认为民事主体在为此类行为时不具有行为能力（在该主体为正常人时），但也无法将这种行为能力归入合法与非法的任何一种之下。因此这种划分就不够周延。而在与法律行为和事实行为的划分相对应的法律行为能力和责任能力的划分中，由于这一划分已经穷尽了民法中的两种行为能力的情况，因此任何一种行为都可以在这种行为能力的划分中找到相应的位置。所以，法律行为能力与责任能力的划分更为符合逻辑。

　　4、合法行为能力与非法行为能力的划分， 在其他大陆法系国家并不多见，主要见于前苏联、东欧及我国大陆这些计划经济国家中。在台湾地区虽有个别学者也作此区分，但就其对行为能力这一概念的理解来看，也均认为行为能力，即指法律行为能力，如史尚宽称“民法所谓行为能力，指法律行为能力而言也。法律行为能力者，依自己之行为，得使其发生其预期之法律上效力之资格也。”（注：史尚宽：《民法总则释义》，正大印书馆1973年版，第268页。）由此可见， 台湾学者所称之“合法行为能力”，亦无非是自行为原因角度而言。但这样的称谓显属不够明了、清晰，不宜采用。而在多数计划经济国家，个人之交易行为基本上不可能允许，交易的主体是各种按计划行事的社会主义组织，即这些组织行为被限定在其经营范围之内，而在经营范围之内依照计划订立和履行合同自然是合法的，其相应的行为能力也就是合法的行为能力了。因此，这种理解是与计划经济的现实相联系的。但在市场经济条件下，不但法人等组织为交易之主体，自然人亦为完全能力之交易主体。因此，这种合法行为能力与非法行为能力的简单划分，已经无法谈明问题了。

　　三、结论

　　总之，经过上述比较辨析，笔者认为法律行为能力说更能科学地解决民法中强行法与任意法规范之间的关系，更能充分尊重当事人的意思自治，实现合同自由与合同正义的结合。而且，以法律行为概念为起点，将民事能力划分为法律行为能力和责任能力；将民事行为划分为法律行为与事实行为；又将债之发生原因分为因法律行为而生之意定之债与因事实行为而生之法定之债。通过这一概念的使用，使民法中原先相对分散、孤立的民事主体法、行为法和债法成为一个体系严密、逻辑严谨的有机整体，这对于民法来说是基础性的构架，深刻地体现了民法的方法论，对未来的民法来说这一点也是不可改变的。因此，笔者认为，我国民法研究中应放弃通说中的两种观点，而采纳法律行为能力说，以使现有的民法理论能够更加体系化、科学化。