论诚实信用原则——从公正和效率角度分析

[摘　要]公平与效率是法律的两种价值，人们希望以最有效率的方式实现公平的同时又能以公平的方式实现效率，但两者往往不能协调一致，公平与效率是反映社会生活内在矛盾的一对范畴，诚信原则作为民法的基本原则，它体现了公平和效率两个价值目标的统一。

    [关键词]诚实信用原则 公平 效率

    公正与效率是法律在价值取向上所面临的基本矛盾。公正又可称为公平，正义。一切价值体系的有效性和权威性，都需要人们发自内心的接受和支持。人们一方面希望以最有效率的方式实现公平的目标，另一方面又希望以公平的方式实现最优效率，但两者往往不能协调一致，公平与效率是反映社会生活内在矛盾的一对范畴，也是法律所追求价值的一个矛盾体。诚信原则作为民法的基本原则，它体现了公平和效率两个价值目标的统一。

    法律是理性人集体选择的行动方案。公平与效率则是选择和实施这种行动方案的两项基本价值标准和目标。公平与效率，既是一种价值目标，即法律应当努力达到目的，是行为受到法律调整的人所应当实现的目标；也是存在于法律和行为之中的善的标准、尺度和规则，通过它人们得以对行为做出裁判和评价。 本文将从法律公正与效率的角度来分析诚信原则的合理性。

    一、诚实信用原则的公正观

    （一）定义：

    诚实信用原则简称诚信原则，是指社会经济活动中的当事人在从事经营活动时，应从善意出发，正当的行使权利和承当义务，以维持当事人之间以及与社会利益之间的平衡关系，在拉丁文中表达为“Bona  Fide”，英文为“Good  Faith”，法文为“Bonne  Foi” ，均直译为善意。梁慧星教授认为，所谓的诚实信用是指在经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究诚信，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

    （二）从原则的起源看公正观

    在西方的民商法律中，一般认为诚实信用原则起源于古罗马法，在古罗马法中就有所谓的“一般恶意抗辩”，即在民事活动中，如果因一方的欺诈行为而使另一方当事人遭受损害时，对这种行为任何人都可以提出抗辩。但由于当时的社会秩序以身份关系为基础，个人无独立地位，意思自由难以实现，诚信原则自然也无法谈起。 在中世纪根本就是讲究身份的社会，个人没有经济上的一点自由，资本主义也没有什么发展。但到中世纪以后，随着自由资本主义的发展，个人逐渐成为社会经济活动中的独立主体，个人之间的合意契约构成了社会经济活动的基础，实现了“由身份到契约”的转变，意思自治原则成为签订合同的最重要的原则。身份社会是一个强制性而低效率的社会，而自愿行为能达到最优效率，契约社会就是一种自由、自愿结合的社会，体现了高效率。

    自由原则的确立，极大的激发和鼓舞了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性，为主体个人能力发挥扩展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和对私益的无限追求，无论法律多么周全，合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法，这就需要有防范性原则，以使当事人在利用合同自由原则行事而发生与该原则不符的后果时，能对该后果加以修正，诚实信用原则就是在这样的背景下诞生。

    在资本主义由自由阶段发展到垄断阶段，个人完全的意思自治在经济活动中出现了各种弊端，契约自由开始让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护，法律越来越倾向于各种利害关系的综合平衡来考虑，而不是孤立的只考虑个人的意思自治，于是个人本位让位于社会本位，合同自由让位于合同正义，社会利益高于个人利益。这种倾向开始反映到各国的民事法律中。《德国民法典》第157条、第242条首次将诚信原则作为一项强行性规范规定下来，并扩大到一切债的关系中去。以后，在《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》等中都相继规定了诚信原则的各种规定，我国的《民法通则》第4条也以立法的形式对这一原则做了明确的规定，并将诚实信用原则与权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则相并确立为民法的基本原则。

    自由是法律所追求的一项基本价值，尤其是作为私法之王的民法，更是把保障个人自由作为神圣目标，为权利而斗争已成为民法人的宗旨，但自由并不是绝对的，正如西赛罗的一段名言所说“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都是可以随心所欲的，结果必然是因此而造成自由的毁灭。” 在考虑个人自由的同时，必须将个人自由与整个社会和谐统一起来。

    进入现代社会后，法律已不是单纯的考虑个人利益，而必须综合考虑社会各方面的利益。因此民法在价值取向上才由个人本位向社会本位转变，个人自由向社会正义转变。法律的社会化有三大表现：社会本位、诚信原则和交易安全。意思自治原则体现了竞争的因素，表现为契约行为利己化，这有利于在竞争中实现交易效率。但另一方面，意思自治原则又有天然的扩展性，即自由很容易越轨，因此不得不对此进行限制。各种个人利益得对立统一形成了社会秩序，社会秩序的终极目标就是衡平公正与效率，社会利益分割得倾向性决定了本位主义的属性。我们在强调“由身份到契约”的转变时，看到了个人自由对社会经济的促进，这一转变体现了对效率的追求，但个人自由的无序扩张又影响了整个社会正义，因此诚信原则由运而生，诚信原则体现了社会公平，它限制了意思自治原则。诚信原则主要针对当事人的主观心理而言，它要求所有社会经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。

    （三）从本国传统看诚信原则的公正观

    从字面解释看，诚信原则包括诚实与信用两个概念。据《商君书？ 令》记载，“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝悌、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”，另据《新唐书？刑法志》记载，唐太宗于贞观六年“亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。及斯，囚皆谐归朝，无后者。太宗嘉其诚信，悉还之。”这里两处出现诚信即指诚实信用，均指人际关系中的诚实不欺。 许慎在《说文解字》卷三中说：“信，诚也，从人言。”

    作为法律上的诚信原则的伦理基础是“诚”和“信”，作为个人的内在德性的“诚”，也就是诚实，这种诚实在人与人的交往中体现；信则是个人对他人产生的信任。古往今来，诚实和信用都是人与人发生关系所要遵循的基本道德规范。两千多年以前，孔子就强调“民以诚而立”，并将“信”与“仁、义、礼、智”并列为儒家道德的基本范畴。诚实和信用也往往被作为区分善恶的分水岭，是支撑社会的道德支支点。儒家文化“言必行，行必果”信用被中国传统道德提升为立人与立国之本。

    由此可见，我国自古以来就有诚信一說，我国将诚信原则作为民法的基本原则并不完全是西方国家的法律移植，也是对我国法律传统的继承。“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言”（性理大全？诚编）。言必行，行必果及诚实守信是我国传统道德的重要组成部分。在我国的商业习惯中，以历来将诚实守信，童叟无欺作为重要的商业道德。

    法律在另一方面来说也是对社会长期存在的风俗、道德习惯的确认，民法将诚信原则上升到如此高的地位与我国几千年的历史传统有密切的关系，它体现了我国文化的公平、公正观念。

    （四） 从诚信原则的适用范围体现来看正义观（合同自由与合同正义）

    诚信原则作为民法的基本原则主要是适用于债法领域，尤其是合同方面，诚信原则在合同法中的直接体现就是合同正义。

    合同正义，又称

契约正义，按照王则鉴先生的观点，契约正义属平均正义。以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给之间，应具有等值性。

    在18世纪到19世纪之间的近代民法中，合同法十分强调形式上的正义而非实质上的正义。所谓形式上的正义是强调当事人之间必须依法订约，当事人在订约是自由平等的，至于当事人在实质上是否平等，是否利用了自己的优势或对方急需等与对方签约，或因履行而使合同显失公平等这些都不考虑。只要体现了合同自由的原则就是有效合用。合同自由是近代民法的三大原则之一，在民法中具有重要的地位。

    在实际生活中，合同自由与合同正义是经常发生冲突的，市场经济需要效率的促进，但效率的提高并不一定就能导致合同正义的实现，“效率违约”就是最典型的例子。“效率违约”能使资源得到有效地利用，波斯那先生指出“如果（一方当事人）从违约中获得的利益将超过他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”

    由于这种有效的违约使资源转移到了最有能力利用他的人手中，当事人从违约中获得了利益，社会也从中获利，所以当违约能够实现价值最大化的时候，应当鼓励这种违约，而不应当考虑违约责任所体现的公平正义问题。 这样看来，似乎合同只要体现了当事人的意思自由就可以鼓励当事人去违约。

    但只要接合我国的实际情况来看，就会发现这种理论在我国根本实施不通。在我国“信用危机”已到了严重的地步，整个社会都呼唤信用制度的重建。要维持交易秩序，保障经济发展就必须需要一套完整的信用制度。同时我国的市场经济秩序并不完善，如果一味的追求合同自由而不考虑合同的正义，无疑是鼓励违约，加重了信用危机，不利于市场经济秩序的建立；而且在一系列交易形成的相互联系的交易链中，某一个违约将造成交易链的中断，同样也是对社会资源的浪费，这样说来，认为合同自由不会造成资源浪费也未必尽然。如此长此以往，人们在交易中将会互不信任，处于一种尔虞我诈的状态，大大阻碍了交易的进行，从根本上说也是违反了效率原则。我国在对合同的价值追求上，应充分注意对合同正义的维护，诚信原则无疑为此提供了理论和现实的依据。

    二、诚信原则的效率观

    任何资源的供给在一定时期内总是有限的，任何一种资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本（即因此而丧失用于其他生产或消费所可能带来的效用）。由于稀缺性和机会成本的客观存在，人类才努力追求资源配置的效率，并把它作为行为选择的标准之一。

    （一）从裁判案件的角度来说

    诚信原则的功能之一就是授予法官以自由裁量权。因为任何时候任何地区的法律都不可以说是十全十美的，主要可以从以下几个方面分析：1，法律所囊括的范围有限，法律并不能涵盖人们生活的一切领域。尤其是民法，不仅作为裁判法而且还作为行为法规范指引人们的民事行为。民法在指引人们的民事行为时，不可能面面俱到，总有遗漏之处。2，任何一部法律的制定，都是立法者根据过去的经验制定的，适用于未来的行为规范，因此可以毫不含糊的说，法律在被制定出来的那一刻就已经过时了。法律在更多情况下体现为经验主义的产物。 法律从一开始制定出来就是滞后的，它已经落后了社会现实，立法者是把过去的经验总结出来来制定法律，所以说法律的滞后性是它固有的弊端。3，语言的固有缺陷，如果说当出现以上问题后还可以通过司法解释来弥补的话，但司法解释无法解决语言固有的缺陷性，同样的语言在不同的环境下会有不同的含义。语义的语境性也是无法跨越的门槛。

    综上，法律在任何时候都不会是周全的。如果法官基于以上原因而不对案件做出处理的话，将会使社会的资源大量闲置，无法确定它的归属来利用。这是通过判决是最优途径。如果不做出判决，纠纷将继续持续下去，那么判决对于僵持来说是有效率的，判决的主要目的就是解决纠纷，使社会秩序恢复到有序状态。诚信原则作为一项基本原则一方面既对行为人做出权利义务的指引，同时另一方面也对法官授予自由裁量权。法官可以根据这一原则的授权，直接对案件做出裁判。避免了因为找不到相关的法律依据而无法对案件做出裁判的情形出现的情形。纠纷得以迅速解决，有利于人们对资源从新进行分配，定纷止争，使资源得以最快的速度投入社会发挥作用。通过这个原则来解释和补充法律的漏洞。

    （二）保障个人预期，促进交易的效率

    各国的民事立法虽然都尽可能的将各种有害于民事的行为纳入其调整范围，但并不能穷尽所有的不正当民事行为、垄断行为和其他不公行为。而法律对于民事案件又不得以法无明文规定为由拒绝裁判，故不得不以其他原则为补充。在此情况下，英美法以衡平法补充之，大陆法系则以诚实信用原则补充之。 为行为人提供行为准则，只要行为人的行为出于善意，诚实且属正当，那么这种行为即使没有得到法律的明确认可，原则上也不会被法律所禁止，为行为人提供一个可资借鉴的标准和尺度，有利于行为人更有效的从事法律意义的行为，有效地维护自己的权益。可以说，诚信原则除了指导法官判案外还指导人们的民事行为。

    从社会学角度来说，人们之所以能够进行交易就在于相互之间建立了一种信任。我把商品卖给你，你再把钱给我，交易完成。我先把商品放心大胆的交到你手上，乃是基于我相信你会对我支付相应的价款。如果别人都说你耍无赖，是一个不讲信用的小人，恐怕我也不会放心的先把商品交给你。也许可以说一手交钱一手交货能阻止这种情况的出现，但一手交钱一手交货不会涵盖所有的交易领域，而且在此情况下，由于缺乏信任，卖方也有可能怀疑买方的钱是不是真钱，买方怀疑卖方的货是不是假货。所以说信用是市场经济秩序的基础。没有信用也就没有商品经济。

    信用秩序的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利市场交易主体的相互交往和行为。只有在确定的预期的情况下。我们才会进行一切社会交往和活动，我们才会放心大胆的把钱存入银行，而不担心被国家吞掉；我们才会放心的与人交易，不会担心对方携款（物）私逃。由此可见信用在市场经济中的地位有多大。但在现代社会里人们的预期在制度上很难得到保障，以前由于“熟人社会”，人口的流动性小，靠社会的舆论和道德观念就可以保障人们的这种预期。但在如今流动性极强的社会中，单靠道德观念已不能保证，所以人们一方面通过事先了解对方的财产、声誉确立合理的预期，另一方面在出现纠纷后，法律能提供相关的制度来保障人们的合理预期，于是，诚信原则有了它的现实的土壤。可以通过诚信原则这一弹性条款确立相关的法律制度。

    任何制度都必须确定资源配置、产出组合和产出分配。制度本来就是满足社会生活中的人们的欲望和需要而存在的，当资源可以从新配置以设法解决人们的最大利用，那么它们就应当从新配置制度。诚信原则的确立可以说是在民法制度上保障人们的合理预期。诚信原则使交易主体吃了一颗定心丸，使人们可以放心的从事社会交易，保障了预期，促进了交易，体现了法律的效率原则。

    三、诚信原则的未来

    作为民法帝王条款的诚信原则未来如何？这要结合意思自治原则来看。在债法领域，意思自治原则是最基本的原则，体现了私法的私权性，但诚信原则的存在却是限制了意思自治原则，所以说两者是一个矛盾体。我们强调诚信是否就是否认意思自治的作用了？我们认为这要结合意思自治来看。从经济学上来看，意思自治应是完全自由的，它要求：1、人都是理性的，每个人都能合理预见自己行

为的确定性，都能根据客观情况做出切合实际，符合自己利益最大化的决定。2、每个人的法律人格都是平等的而且行为自由。3、市场竞争状态是一种完全的竞争，不受任何其他不良因素的影响。但事实并非如此。我们无法保证每个人都“Good  Faith”，而且所有市场主体的协议、契约或制度都不可能是十全十美的，因此市场主体的理性是有限的。而且市场也不是一个全完竞争的市场，市场会经常受到其他非市场因素的影响。完全的意思自治最起码在现在是不可能的。

    我想，等到某一天当这三种条件都具备时，诚信原则或许真的可以退出历史舞台。但是在现在，诚信原则还是要起很大的作用。通过此原则建立具有反复适用特点的法律规则，就可以克服或减少机会主义行为人的一次性行为和短暂行为，使公平和效率达到平衡。

    参考文献：

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    [15]（台）何孝元著《诚实信用原则与衡平法》，三民书店，第4页。