美国隐私权制度的发展及其对我国立法的启示

一、美国隐私权的概念及内容

　　究竟什么是隐私权？这个在美国学说里面存在各种看法，实际上到现在也没有一个统一的定义。沃伦和布兰戴思在《论隐私权》一文里面主张隐私是一种“独处的权利”，英文叫做right to be alone.这个“独处的权利”现在成了隐私权比较通行的一种看法，认为隐私权就是使自己和这个社会隔离开，使私人的事务和公共事务隔离开的私权利。所以，它的核心就是独处。

　　除此之外，还有一些其他的看法。比如说，有人认为它是私密关系的自治；有人认为，它是私生活的自由；还有人认为，它是资料的保留，等等。应该说，到目前为止，隐私权还没有一个统一的看法。但是总体上来说，美国的隐私权制度本身处于不断扩张的趋势。最初在沃伦和布伦迪斯的时候，当时大家普遍认可的主要看法在独处，现在扩张到信息隐私、谈话的隐私、网络环境下的隐私，特别是个人的自决隐私以及亲密关系等。甚至自主、自决这些也都认为是隐私的范畴。我想概括一下隐私权制度的范围为什么会不断扩张，可能有这么几个很重要的原因：

　　第一，经济上的原因。有一个美国学者专门探讨了美国隐私权制度发展的原因，其中谈到，从经济上看，美国这一百多年来，从农业社会向工业社会转型，城市化的发展、西部的开发等等都促进了隐私范围的扩张，以及在社会生活中地位的突出。

　　第二，大众传媒逐渐发达，对个人隐私构成了极大的威胁。沃伦之所以写《论隐私》一文，就是因为波士顿的报纸对其夫人所举行的社交活动进行报导，其中涉及到其夫人的一些私人的、不宜公开的私生活的描写，涉及一些男女关系问题，这使华伦感到非常愤怒，他认为当时报纸几乎成为了黄色新闻报导的媒体，对个人的隐私造成了极大的威胁。为了与这种现象进行斗争，他就与布兰戴思合作，撰写了《论隐私权》这篇文章。可以说，传媒对隐私的侵害、威胁是隐私权发展的一个很重要的原因。

　　第三，科技的发展。一些科技产品，使得对人们隐私的侵害变得更为容易。比如象一些高倍望远镜、红外线扫描仪、透视仪等等。美国法律最初禁止拦截他人信件，后来才发展出了禁止电话窃听，认为其构成了对隐私的侵害。有一个很著名的案例，就是警察用红外线对某个人的房子外面进行扫描，来探测原告房子里面是不是有毒品，按照美国传统普通法侵权的概念，必须进入到他人的房间才构成非法搜查。如果是普通法上的非法侵入（trespass），非法侵入必须进入到房间里面。但是现在警察采用红外线扫描来检测原告的房屋内是否藏有毒品，他在街道上离房屋还有一定距离的地方进行探测，正好被原告发现了。原告就到法院起诉。后来专家就探讨这个问题，在房间外面扫描算不算搜查呢？同时，这个问题涉及很多问题，首先涉及到宪法第四修正案，非法搜查的概念；其次，涉及到在普通法中是不是构成非法侵入的问题，红外线在外面扫描算不算侵入到房间内呢？然后是不是构成对隐私的侵害？最后，法官认为已侵害了隐私。这里面也可以看出，高科技的发展提出了一系列侵害隐私的问题。

　　电脑合成技术非常发达，比如说，我们在照相馆照的像，或者把它放到网上以后，可能就会被一些搜索引擎汇集到一起，有可能就会通过电脑合成技术把你的头像和别人的胳膊、腿组合，嫁接形成另外一个人，这个人好象还是你，但是又成了另外一个人。现在许多人在研究，现在拍成的这些电影将来都可以制成数据库，以后可以通过电脑合成技术把这些死去的演员的形象再生，可以和现代的演员一起来表演，组合成新的影片。美国一个著名的电影公司协会的主席曾经预言，未来的电影拍摄可能在不需要演员的情况下，凭几个电脑工程师用电脑就可以拍摄出新的影片，而这些影片可能是把活人和死人交织在一起。这可能是未来发展的一个趋势，但这里面就提出一个很重要的问题，就是对个人肖像的保护。在美国，对肖像的保护被认为是隐私的范畴，这样就对个人的隐私提出了尖锐的挑战。

　　其次，声音克隆技术。现在很多人在研究，声音可以通过一种程序先进行分解，分解以后，它可以和别人的声音进行嫁接，也可以和你的形象嫁接。日本已经发展了一种技术可以将某人一小时的讲话复制下来，将每个词和技术复制下来，实现一种声音的克隆。可能未来有一个人他站在电视里面讲话，声音完全可以和他的讲话一样，但不是他的讲话。这种技术现在已经得到很大的发展。现在AT

　　基因技术可以记载个人的遗传密码和生命信息。从基因里面可以了解个人的疾病史，一个新生儿降生的时候，如果拿到这个孩子的基因组图，可能就把他未来生命的奥秘都揭露出来了。同时，这种技术只要抽一个人的一滴血，就可以把他遗传的密码都了解。这样会带来很多严重的后果，比如说，一个人如果家族史上有什么疾病的，保险公司可能就不会对他投保了。甚至死者的基因如果被披露了的话，假如他身上携带某种变异基因的话，都有可能造成人们对死者或者家庭成员的歧视，等等。所以，这些问题都是现代社会科技的发展给我们带来对隐私的侵害。为什么现在隐私权越来越重要？我想，这也是现代科技的发展使得对隐私的侵害越来越容易，因此，就越来越需要法律对隐私强化的保护。

　　四三，特别是随着网络信息的发展，互联网确实使我们进入了信息爆炸的社会，我们在互联网上看到强大的搜索引擎，它能把全世界每一个网站里面的信息席卷到搜索引擎里面来。我们坐在家里面打开电脑，可以搜索到全世界每一个角落里面的信息，同时，也可以搜索到某一个人的所有信息。例如，一个人去住店，我现在对你的身份有怀疑，你把你的身份证或者名片递给我以后，我打开电脑把你的名字输入进去，上面可能出现你个人的所有信息。互联网一方面给我们带来了大量的信息，另一方面又使我们的隐私受到很大的威胁。如果通过互联网对个人隐私进行非法披露，是向全世界传播，比任何一个传统媒体的侵害更为严重。所以，网络对隐私的挑战可以说是空前的。现在美国正在讨论网络间谍问题，有的是装在硬盘上，有的是隐含在有关的服务器里面。我在美国的时候，看到几次电视节目都在讨论这个问题。有一些计算机公司生产出厂的电脑里面就装上了这种设备，然后个人登录什么网站，有什么偏好，你的电子邮件等等，它的服务器一直都在监视着。一些公司把个人的信息资料收集起来，形成一个庞大的数据库，它可以拿着这种信息去卖钱。这种信息非常值钱。但是这样一来，对我们的隐私构成的威胁是非常大的。

　　最近我看到美国迈阿密大学的一位教授撰写的一篇文章，他说美国的隐私是不是已经死亡了？他在这篇文章里面专门谈到日常的信息资料的搜集、在公共场所的自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等等，这些现代技术的发展已经使得人们无处藏身，所以，他发出了“隐私已经死亡”的感慨。所以，他呼吁法律要进一步加强对隐私的保护。我想这可能是高科技带来一个副作用。这也提出来，隐私为什么在现代会这么重要？这不仅是美国的问题，这也是我们未来所要面对的一个新的挑战。可以说，隐私权新的发展，就是对隐私的威胁越来越突出，同时对隐私的保护越来越重要。

　　二、美国对隐私的价值理念

　　按照很多美国学者的看法，美国对隐私权价值理念，是建立在自由基础之上的。他们认为这是美国的一个基本价值理念。美国在建国以前，就有一批被认为是清教徒的人认为，英国过于腐败，太奢侈了，他们来到美国，要谋取一种

新的生活。这些人称为保守的清教徒。现在这股力量在美国仍然是很强大的。但是这些人在建国以前一直受到英国人的压迫，所以他们以自由作为追求目标。这种理念对美国隐私权的发展形成了很大的影响。我看到美国最近在讨论，美国的隐私和欧洲大陆隐私概念的区别究竟在哪里？耶鲁大学有一位教授叫Whitman，他专门写了一篇文章，这篇文章影响很大，现在普遍认为他的这种观念是正确的。他认为，二者实际上的区别在于，美国的隐私权观念是建立在自由基础之上的，而欧洲建立在人格尊严基础之上。欧洲人在民法上为什么那么强调隐私呢？实际上是为了维护人格尊严。但是美国人不是这样认为的，美国人之所以要保护隐私是为了保护人的自由。从沃伦和布兰戴思谈独处权，就认为独处就是自由的一个基本范畴，后来发展为私生活的自由、自主，强调的都是以自由为隐私的基础。

　　欧洲为什么会以人格尊严为隐私权观念的基础呢？Whitman专门探讨了这个过程，其中主要以德国为典型的例子。德国的隐私权是在战后发展起来的。德国人深受纳粹的摧残，因为纳粹摧残了人格尊严，他们在反思纳粹统治的悲剧的时候，认为更应当恢复的是人格尊严，所以战后德国基本法第2条规定，“每个人都有权发展个人人格。”并且规定人权以人格尊严不受侵害，但没有提到自由。而基本法把人格尊严确定为基本源泉的价值以后，又成了德国法院解释一般人格权以及解释隐私权的一个基础。Whitman提到，因为这两种价值理念的区别，所以产生了美国的隐私权和欧洲的隐私权很多是不一样的，而且实际的做法差别也都非常大，比如他举了很多例子，也是一些很有意思的现象，例如给小孩子取名，美国人认为取名的权利完全是父母的权利，属于个人自由。但在欧洲不是这样，在欧洲的很多国家，是不能随便给小孩子取名字的，父母给孩子取名必须报政府批准或登记，涉及到贵族的名字是不能随便取的。美国人曾经和欧洲人讨论这个问题，美国人对这件事情很不理解，但欧洲人认为这也关系到人格尊严问题。假如父母随便给小孩子取一个名字，叫做阿猫、阿狗，就损害了小孩的人格尊严，政府会干预的，目的就是保护小孩子未来的人格尊严-你要给他一个体面的名字。再如在法国，一个人他把女朋友的裸照公布到网上了，最后这个人被判刑，认为他没有经过女朋友的同意公开其照片，构成了刑事犯罪，侵害了人格尊严。但在美国类似的案例有不同的做法。有一个很保守的电视评论员是专门进行道德说教的，没想到她年轻时候的裸照被她男朋友公布出来了。她后来就起诉到法院。法院认为既然你的裸照已经公开，就不应该禁止将其裸照放在网络上公开。这个诉讼进行了很长时间，但是法官依然没有支持她的要求。1996年一个法国法院发现，一个雇主侵害了雇员的权利，因为他被迫要交出某种东西，对保护个人的名誉方面要作出某种限制，但美国法院不情愿作出这种限制。例如在法国，某个人参加了同性恋的游行，但禁止他出版游行的照片，理由是他和朋友在一起的照片不愿意让他人知道，但美国不赞成这样，认为公开游行就应该允许他人拍照。Whitman就说：为什么美国人对这件事看得不是那么重要？而欧洲人看得那么重要？这就涉及到对人格尊严的理解。美国人并不认为人格尊严是那么的重要，这可能是观念上一个很大的差别。

　　再比如，涉及到信息隐私的问题。我们现在讲信息制度真正发达的还是美国。银行把有关个人信用的一些信息都收集起来，可以向特定的人披露，比如说，相关的银行等等。但欧洲人不理解，觉得这样的做法是侵害个人隐私的。尽管美国和欧洲达成了一个安全港协议，欧洲要求美国强化对信息资料的保护。但是欧洲直到现在还抱怨美国对个人的信息资料的保护太差了。欧洲人认为，这是涉及到个人的人格尊严问题。但Whitman认为，在这个问题上美国人大都支持银行的做法，因为这涉及到交易自由的问题。在这个问题上交易的自由更为重要。

　　所以，我认为，这对理解整个隐私权的内容可能会有很大的帮助。再比如打官司，美国人在打官司之前，允许民事诉讼的另一方，例如原告，可以搜集有关被告的私人情况去搜集，调查，了解，然后可以在法庭上对这些东西进行攻击。欧洲人绝对是不允许这样做的。律师怎么能够随便去搜集别人的资料呢？所以，我想，理解这一点可能对理解美国对隐私的观念以及制度有帮助。所以，从美国的隐私权概念来看，隐私在各国的价值观念是不同的，它是受各国的文化传统、历史习惯等都因素决定的。但是我认为，隐私的价值应该兼顾自由和尊严，而不能仅仅单方面的考虑某一个方面的价值。

　　三，美国隐私权的特点

　　美国对隐私权从性质上来看，可以说是双重的，既是宪法上的权利，也是普通法上的权利。在隐私权最早出现的时候，实际上是普通法上的权利，沃伦和布兰戴思起初讨论隐私权的时候，是认为隐私主要是普通法中的侵权法应当保护的权利。事实上，他们是把它看作是一种侵权法上的权利。后来到20世纪60年代的时候，普洛塞（美国非常著名的侵权法专家）认为，隐私权就是侵权法上的权利，普通法上的权利。他认为侵害隐私有四种类型，包括不合理地侵入他人的隐私、窃用他人的姓名或肖像、不合理地公开他人的私生活、公开他人的不实形象。后来这四种类型被纳入到了《侵权法重述》之中。《侵权法重述》第452条就概括了这四种类型。

　　按照美国《侵权法重述》，这是一个普通法上侵权的问题，也可以说，隐私法是侵权法的组成部分，它是属于普通法当中一个重要的权利。但是后来美国的法院，特别是最高法院又逐渐的把隐私权上升为宪法上的权利，这是通过一系列案例把它上升为宪法上的权利。美国的宪法第一修正案关于言论自由、出版自由、结社自由；第三修正案关于军队不能驻扎民宅，第四修正案关于禁止不合理的搜查、扣压、没收；第五修正案关于不得自证其罪；第十五修正案关于平等保护等都涉及隐私的保护问题。后来这些修正案里面涉及的内容都涉及到隐私，比如像第四修正案禁止非法搜查。美国最高法院有好几个案例都涉及到这一点，例如一个警察把某某嫌疑犯的衣服给脱光了，要进行搜查。但最高法院就认为，这里面是不是涉及到第四修正案关于非法搜查的概念？后来认为这是侵害隐私，并且认为隐私是第四修正案这一条当中所包含的应该保护的一个重要内容。所以，认为原告有一种宪法上的权利。再如，未经本人同意是否可以公布艾滋病患者的信息以及他人以前的犯罪记录。最高法院认为这是违宪的，侵害了隐私权。这就涉及到了第一修正案有关平等保护的问题，都是从宪法的层面来解释。还有包括错误逮捕、错误监禁等等，这些过去都直接用是不是违宪来解释，现在都从侵害了隐私权的角度进行分析。通过这些案例把它上升到了宪法上的权利。那么，在最高法院做出这些判例之后，美国很多州的宪法也对隐私作了扩大化的保护，都明确规定隐私权是公民根据宪法规定享有的基本权利，这样就进一步提升了隐私权的地位。

　　我想简单的解释一下，这两种权利的区别是什么？

　　关于两种权利的区别，一方面，普通法上的权利主要是侵权法上的权利，这种权利它主要调整的是公民与公民之间的关系，是平等主体之间的关系。宪法上的权利主要整的是公民与国家之间的关系。之所以把隐私权上升到宪法上的权利，很大程度上是为了使公民享有对抗政府的权利，主要是从宪政层面上来强化对隐私的保护。另一方面，一些涉及到宪法权利的案件，可能通过特别的法院，由特别的行政法院审理。当然对审判存有异议的，也可以通过一般的民事法院审理。对普通法上的权利出现的

争议，一般都要通过民事法院寻求救济。将隐私权上升为宪法权利，确实提升了隐私权的地位，使其能够对抗国家的干预，但这是与美国最高法院有解释宪法的权力的特殊背景有密切联系。

　　总的来说，美国把隐私权上升到宪法上的权利，确实是强化了对隐私权的保护。这个对我们有一定的借鉴意义，但是我们国家没有宪法法院，最高法院也没有解释宪法的权力，这和美国的情况是完全不一样的。所以，我们没有必要再把隐私权解释为宪法上的权利，因为我们没有宪法救济的渠道。所以我们要加强对隐私的保护，主要还是通过民法的途径来救济，使它成为一种民事权利，受到侵害以后通过民法进行保护。

　　四、美国的隐私概念强调对隐私和言论自由的冲突的平衡。

　　隐私权有一个很重要的特征，就是隐私都是受限制的，隐私权具有可克减性。可克减性就是说，隐私权是可以打折扣的。它和生命健康这些权利相比较有一个很重要的区别，就是它具有可克减性。人们要保护隐私，也必须对隐私作出限制。因为不可能存在着绝对的隐私，绝对的隐私只能在荒漠中存在。在荒漠中生活的隐士，在现代社会是不存在的。隐私都是要受到限制的，对隐私的限制在于一个合理人对隐私的期待。尤其是隐私和言论自由、传媒发生冲突的情况下，究竟应该怎么保护？这可以说是美国从隐私权概念产生以来，一直交织在一起的矛盾。

　　总体上，考察美国隐私权的发展可以看出，美国隐私权的成长及其功能的发挥，经常是与言论自由交织在一起的。这与英国等国家不同。在英国，诽谤法非常发达，而英国又是普通法的发源地，注重普通法权利的保护，所以，极为注重通过侵权法对隐私权的保护。如果隐私和言论自由发生了冲突，英国强调对隐私的保护。但美国历来注重平衡，在平衡中更注重对言论自由的保护。

　　美国对隐私权的限制以及对言论自由的保护可以从两个标准来考虑：

　　第一个标准，就是把人区分为公共人物和非公共人物，对公共人物的隐私进行限制，从而强化对媒体和对言论自由的保护。一个标志性的案件就是“纽约时报诉萨利文”一案，在这个案件里面最高法院确立了两个标准，这两个标准到现在仍然是研究美国隐私法或者研究诽谤法的标志性规则。这个案件中首先提出“公共官员”的概念，认为公共官员的隐私要受到限制。但是这个案件当时还没有提出公共人物这个概念，只是提到了公共官员。到了后来一个案件，在解释这个案件的时候把公共官员扩张解释为公共人物。这里面就提出了“实际恶意”，也就是说，涉及到公共人物的时候，除非媒体有实际的恶意才对报道负有责任，如果没有实际的恶意，就不能让他负责。实际的恶意必须原告举证，这是非常困难的。对实际恶意的解释有非常严格，那就是必须要有故意，也有的解释为严重的失职也可以包括在实际恶意里面，但是大多数解释是必须要有实际的故意。原告举证媒体有实际的故意是非常困难的。为什么要用这样苛刻的标准来限制原告的请求呢？在纽约时报诉萨利文案中提出了一个概念，我们把它翻译为“寒惮效应”（chilling effect）。它的意思就是，当对你的言论自由的保护有十分的时候，人们怕自己的言论达到十分的言论受罚，所以实际的行使程度只能达到8分、9分，所以只有当法律对言论自由的保护上升到11分时，人们的言论自由才可能达到10分，这样可以给媒体有更多的言论自由。

　　后来在有关案件中出现了公共人物这个概念，我觉得这个概念在美国是比较混乱的。有一些案件中把它分为几大类，一类是“无目的限制的公共人物”，无目的限制的公共人物就是拥有极大权力和影响的这些人，比如象吉米。卡特、克林顿这样的人物，实际上就是政治性的公共人物；第二类是自愿的公众人物，这种人物自愿使自己引起社会的关注，这主要是指一些歌星、影星等；还有一类就是非自愿的公共人物，非自愿的公共人物主要指一些因为偶然事件的发生使自己卷入到某一有争议的事件中，成为了知名人物，这种人物在实践中是不多的，很大程度上由法官来进行解释。比如一个案例里面，原告的妻子不知道什么原因跳楼自杀了，正在跳楼的一瞬间被记者拍到了，然后在报纸上公布出来了。死者的丈夫本来就非常悲痛，发现了妻子跳楼的照片被报纸刊登了以后，就更加难受，最后起诉了这个记者。但是法官认为，死者在跳楼的一瞬间成了公众关注的对象，所以她成了公众人物，来判决原告败诉。我觉得，这样的解释就很宽泛了。现在美国很多学者在反思这个问题：美国对言论自由的保护是不是过度了？而近十年来尽管对隐私的保护提高了那么多，提高到宪法权利的层次来保护，但是当它和言论自由冲突的时候，过多地考虑了言论自由，反而牺牲了个人的隐私。所以，很多学者提出了强烈的批判，认为这种现象应该纠正。

　　美国耶鲁大学葛维宝教授发表一篇很长的文章，就是把美国近几十年的案例全部拿出来进行研究，最后得出一个结论。就是说，美国对隐私的保护在涉及到言论自由的时候是非常不足够的，常常是牺牲了个人的隐私。首先，他认为纽约时报这个案例里面确定的实际恶意标准就太苛刻了，应该采用多种标准。比如说，重大过失的行为，如果原告能够证明报纸有重大过失，你消息的来源有明显的错误，本来你就应该去审查，这个还需要原告去证明故意，原告怎么能够证明呢？这是很难的。如果原告能够证明被告有重大过失的话，被告应该对自己的后果负责任。然后他还认为，公共人物这个概念太宽泛了，公共人物解释的太松了。特别是刚才讲到的非自愿的公务人物，几乎可以把什么人都包括进去。虽然法官也反复的讲，非自愿的人物是很少的，但实际上有时候解释的太宽泛了。尤其是对普通的人物没有必要进行过度曝光，因为这和他的意愿完全违背。现在对公共人物和非公共人物为什么这么区分？换句话说，为什么对公共人物要有这么多的限制？当然有各种不同的解释，其中一种解释认为，公共人物的身上本身就具有某种公共利益。第二种解释认为，他们自愿使自己暴露于公众面前，所以披露他们的隐私实际上也是符合他们的愿望的。第三种解释，公共人物为什么比非公共人物要有更多的限制？就是因为公共人物一般比非公共人物更接近于媒体，他们有能力在遭受损害之后通过媒体来陈述哪些是虚假的，哪些是真实的，而非公共人物没有这样的能力，所以，对他们的隐私多一些限制也没关系。但是，总体上来说，葛维宝教授批评了他们在这个问题上解释的太宽了。这是应该值得我们思考的问题。

　　第二个标准就是以事件为标准进行限制。事件就是以案件所涉及的事实是不是公众关注的问题作为标准来进行区分。如果是公众关注的，那么对言论自由要进行更多的保护。但是这个标准也非常宽松。葛维宝教授举了一个很著名的案例来说明这个标准太宽了。2001年的巴雷克案件涉及非法拦截手提电话的情况，两个工会的领导在打手提电话时，谈到了教师工会与宾夕法尼亚州学校的校董会进行集体谈判。一个工会官员对另一个说：“假如他们不给我们涨3％的工资，我们将进入他们的房屋，把他们前院的门推倒，我们将做点什么事情给这些家伙看看。”实际上他们在说一些气话，没想到被第三者通过什么设备把这些谈论窃听到了，并将录音交给该工会的对手。对手将该录音带送给电台，电台在“脱口秀”节目中公布了该录音。这样对原告的形象造成了很大的损害。所以，原告在法院提起了诉讼，认为被告非法窃听电话，并且电台把它播放出来构成对隐私的侵害。该案诉讼到最高法院以后，最高法院认为，首先电台本身并没有非法窃听；其次，这个事件本身是一个公众关注的问题，涉及到集体

谈判的时候，很多人都在关注这件事情，尤其是你在录音里面提到还提到采用暴力手段，这样更引起公众的关注。所以，把它交上去是合法的，把它披露出来也是合法的。因此，最高法院认为，如果媒体合法地获取了一种公众关注的真实信息的话，是可以披露出来的。这里就提出了把“公共关注”作为重要的标准来考虑。在另外一个案件里面同样也是这样，一个警察要对一个涉嫌色情商品营业的商店所有者进行调查，一个电台在报道有关调查的事件时，说这个商店实际上已经销售了大量的黄色物品。后来商店的主人就起诉了该电台，认为电台的报道是虚假的。当然，它涉及到对名誉的侵害。后来法院判决原告败诉，认为警察调查色情物品是公众关注的问题，对公众关注的问题，媒体介入应该有更多的自由。这也是采用公众关注这个标准。这几个案例我们可以看出，它是以“事件”提出来另外一个标准。但是这样一来，“公众关注”也是非常抽象和模糊，可以由法官来任意的解释。现在有时候是把事件和人的标准结合起来采用。但总体上来说，可能在这个问题上我们觉得，在美国对隐私的保护中，当它和言论自由发生冲突的时候，保护得又是不够的。可以说，这也是美国隐私权的一个重要特点。我个人认为，这还是有些欠缺的，对媒体的保护过度了。当然，也有人存在不同的看法，认为这是必要的。这个可以讨论。但是，我是比较赞成葛维宝教授的看法的。既然你把隐私提升到宪法权利了，实质上又没有真正的把它当作宪法上的权利来进行保护，在这一点上是不是还存在缺陷？这是值得我们思考的一个问题。

　　五、隐私权与名誉权

　　美国的隐私权保护与名誉权的保护是分开的。我国有许多人认为，美国的隐私权有一点象德国一般人格权的概念。这个说法是有一定道理的。确实，美国的隐私权包括了肖像、姓名等等。美国《侵权法重述》都是把它看作是对隐私的侵害，从这个意义上来讲，它确实有德国一般人格权的特点。但是它又和一般人格权有不一样的地方，这是因为它是不包括名誉权，它和名誉权的保护是分开的。我们从美国的普通法来看，对侵害隐私是单独作为一种侵权来对待的，而对名誉的侵害是通过诽谤法（defamation law）来保护的。英美法的诽谤法是非常发达的，已经成为了侵权法里重要的制度。甚至有很多人认为，诽谤法可以成为一个独立的法律，英国有专门的诽谤法，几百年以来，他们的诽谤法已经非常完善了，所以英国的名誉权是放在诽谤法里面进行保护的。

　　按照美国学者的看法，名誉和隐私的保护不仅是不一样的，而且它在很多方面是有重要区别的：

　　第一，诽谤损害的是名誉；而侵害隐私则是妨害了受害人合理期待的隐私利益。在一个案例中，法官认为，侵害隐私影响的是某人心灵的平静。

　　第二，从构成要件来看，诽谤和侵害隐私都存在公开的问题，但是诽谤里面所讲的公开和侵害隐私里面所讲的公开不是一回事。诽谤里面讲的公开必须是第三人知道才能构成对名誉的侵害；但是侵害隐私里面的公开指的是这个隐私暴露了，不一定要暴露给任何第三者知道，只要被告知道了也可以构成对隐私的侵害。比如偷看信件，只要被告自己知道就可以了，不一定要第三人知道，也可以构成侵害隐私。

　　第三，从主观要件上看，诽谤大都是故意的，所以诽谤法采用的是严格责任，不考虑被告是故意还是过失。但侵害隐私不一定都是故意的，有可能也是过失的。法官通常不考虑你是故意或者过失侵害他人隐私的，只要客观上披露了隐私就构成侵权。

　　第四，从抗辩事由来看，这是区分诽谤和侵害隐私常常使用的重要标准。诽谤可以以真实性作为抗辩，但隐私侵害不能以真实性作为抗辩。假如一种行为既构成了诽谤，又构成侵害隐私的话，在美国法里面通常要由原告选择一个诉因，原告不能同时提起两种诉讼。实际上从这一点上来看是不承认责任竞合的。根据一些美国学者的看法，起诉诽谤或者起诉侵害隐私在赔偿的后果上没有太多实质性的差别，有可能涉及到是不是可以提出宪法上的救济，这一点上可能存在差别，但是对赔偿的后果常常没有太大的差别。

　　现在有一种观点认为，隐私的范畴在不断的扩张，所以美国有很多学者认为，隐私法是可以越来越多地吸纳诽谤法。甚至有的学者断言，将来是不是可能在美国普通法中将诽谤法大量的吸纳到隐私法里面。最近我看到一位美国学者的论文讨论这个问题，这可能就是美国法发展的一个重要趋势，隐私法会越来越重要，也许会把大量的涉及到诽谤法的问题吸纳到隐私法里面去。他主要的理由就是，毕竟隐私权还是受到宪法的保护，可以获得宪法的救济。另外，侵害隐私相对容易证明。这样，隐私的范围会越来越宽泛，未来可能会替代诽谤法。至于是不是成为美国未来法发展的一个趋向，也是值得我们进一步研究的。这也反映隐私法还是一个蓬勃发展的、富有很强生命力的、新型的法律领域。

　　六、隐私权与公开权

　　公开权（Right of Publicity）作为美国法中的特有概念，可以说是从隐私权概念中发展起来的。最初在1954年的时候，美国学者尼默（Nimmer）发表了一篇《论公开权》的论文，其中谈到了名人所享有的姓名、肖像、照片具有商业价值，如果利用其作广告，将会吸引大众。名人的这些权利是一种具有财产价值的公开权利，这个财产价值是名人劳动的成果，是经过名人投入相当的时间、努力、技术甚至相当的金钱之后才获得的。所以，他认为要保护个人的劳动成果，也要保护名人的姓名、肖像等这些公开权利。他是从劳动成果这个角度来解释要保护公开权。后来这个概念逐渐的被很多判例采纳了，美国法学会《反不正当竞争法重述》里面采用了这个概念。

　　现在美国已经有很多州都明确规定了公开权，但各个州的规定又是不一样的。一些名人比较多的地方，加州电影明星是比较多的地方，对公开权的保护非常多，加州自己还制订了一部《民法典》，《民法典》里面就规定了要保护姓名、声音、签名、照片和肖像。而印第安纳州是保护名人的姓名、声音、签名、图画、形象、照片以及姿态动作等人身的财产利益。但是也有一些州现在不承认公开权这个概念。我最近看到有的学者对公开权提出批评，有的学者认为，名人出名也不一定是他的劳动成果，是公众选择的结果，是因为公众喜欢他，所以他就被大家所接受。公众为什么喜欢他？这有各种原因，有人认为，对名人的肖像、名誉保护的太多，可能会妨碍信息的传播。甚至有人认为，它和宪法第一修正案关于言论自由等等都会发生冲突。总的来说，公开权在美国已经被越来越多的州承认，受到了越来越多的保护。

　　公开权究竟保护到什么范围？刚才我们讲了，即使承认公开权的州，保护的范围也是不一样的，而且从法院的判决来看也不相同。比如说，在美国加州的赛车一案中，原告是一个著名的赛车手，他声称被告在一个关于雪茄的电视广告中，使用了其赛车的图片。在该图片中，有几个赛车正在几个跑道上比赛，原告的赛车冲在最前面，但原告的形象难以辨认。事实上被告对原告的赛车图片作了修改，将原告赛车的号码从11号改为71号，并在原告赛车的尾部增加了气流偏导器，上面写了“WINSTON”一个单词。地区法院驳回了原告的请求，但美国第九上诉法院认为，尽管原告的形象难以辨认，但仍然可以确定是原告。因为原告的赛车及其装饰具有固有的特点，能够使得普通人认为赛车手就是原告，因此确认具有可辨认性，被告构成侵权。

　　在“MCFARLAND”一案中，原告先前曾是一个童星，他在一个电视剧中扮演了一个名为“SPANKY”的角色。但在一个名为“我们这一伙”的电视剧中，被告将演员名字

与和角色名字结合用“SPANKY  MCFARLAND‘S”作为餐馆名称。地区法院驳回了该请求，认为原告在1936年与一个影像公司签订合同，已将其权利转让，后原告去世以后，其代理人仍继续提起诉讼到美国第三巡回法院，要求再审该案件。该法院认为，公开权在原告去世以后仍然存在。有关该记录的证据表明SPANKY  MCFARLAND的名称已经成为MCFARLAND的固有特征。它能够被认定为是原告角色的名字与其姓名结合在一起使用，公众很难将两者分开。因此应该受到公开权的保护。

　　从这几个案例我们可以看出，有一些州对公开权的保护范围是很宽泛的。但是公开权最初是在美国发展起来的，也可以说是美国固有的制度。尽管有很多学者对公开权提出批评，但是它仍然是在不断的发展，重要性也越来越突出。其中一个重要的原因，我认为就是，随着科技的发展，可能将来对公开权要给予更多的保护。我们前面谈到的，像数码技术、电脑合成技术等等，这些高科技的发展导致对肖像利用的途径也会越来越多，利用的手段也越来越巧妙。这样一来，对个人形象的保护也越来越重要。所以，公开权可能会成为未来美国普通法中一项非常重要的权利。它和隐私权究竟什么关系？现在也说不清楚，到现在公开权的性质究竟是什么，也是众说纷纭。有人认为，隐私权就是公开权；也有很多判例认为，它是一种财产权，是和隐私权不同的财产权。就是说，它没有作商业利用的时候可能是隐私的部分，作为商业利用的时候转化为财产权。甚至还有人认为，它是一个知识产权的问题。至今为止，实际上并没有统一的说法。但基本的看法现在还是两种观点，一种观点认为它是隐私权；另一种观点认为是财产权。当然也有人主张，它是隐私权和财产权的结合。

　　从救济途径来看，对公开权的侵害主要还是财产的损害赔偿，并不注重精神损害的补偿。而这种财产的损害赔偿，现在比较流行的做法是以转让费作为标准来计算。就是说，名人如果把他的姓名权、肖像权等拿去转让，能够获得多少转让费？这是计算损害赔偿的时候使用的主要标准。如果他没有转让，就以与他同等名气的演员的转让费作为判断标准来计算。这样更多的考虑了他们的市场价格。从救济的角度来讲，是把它当作财产权的侵害来考虑的。

　　关于公开权究竟能不能继承，在死后能不能保护，也是存在争议的。各个州的规定也都不相同，判例对这个问题也是有差别的。有的判例认为，公开权在死后是不能继承的。有的说，必须是死者生前利用了才可以进行保护，如果死者生前没有利用它，说明死后再利用是不符合死者意愿的。有的判例还认为，不需要考虑生前是不是已经利用，因为很多名人生前没有想到拿着他这些东西作为商业的开发。大多数的州承认死者的公开权利益可以继承。对于保护的期限也不一样，加州是70年，有的州甚至保护100年，但也有的保护30年，各个州对死后公开权保护的期限规定是不一样的。

　　另外，关于剧照，就是把电影里面的剧照拿出来作为广告使用的问题。剧照究竟是受公开权保护，受隐私权保护，还是受知识产权的保护？这也是存在争论的。有的人认为，使用剧照本身并不损害作品的完整性，不认为是侵害知识产权的问题，主要涉及到公开权的问题。但是也有不同的看法，认为作品就是由一个个剧照所组合起来的，是作品不可分割的组成部分，如果把其中的剧照拿出来，就侵害了作品完整性。我看美国的看法也不太一样。我觉得这些问题也是值得我们研究的。在我们国家还涉及到肖像权的问题，我觉得这也是我们所面临的一些新的问题。

　　总体上来说，经过考察和学习美国的隐私权制度，我最大的体会就是，隐私权作为一项制度确实是一个蓬勃发展的法律领域。对我们最大的启示就是，我们的人格权法将来在民法中的地位会越来越重要，越来越突出。由此我想到，我们在编纂民法典的时候提出人格权应该独立成编，一些学者对其提出异议，认为此种观点似乎有些标新立异，说德国民法典没有，法国民法典没有，我们为什么要把人格权独立成编？现在我越来越感受到，德国民法典没有，法国民法典没有，不一定我们就不应该有。不应该把这个作为评判的标准。其中一个重要的原因就是，法律在发展。我们今天讲到的这些问题，我想是德国民法典、法国民法典所没有遇到的问题，德国民法典时代还没有考虑到基因问题吧？也没有考虑到互联网的问题，也没有考虑到红外线扫描的问题等等，那么当时起草者怎么能够考虑人格权法独立成编的问题呢？这就是说，社会在发展，法律也在发展，我们决不能够把民法的体系看作是一个终极的模式，看作是一个固定不变的模式，如果是这样的话，法律的生命可能就要完结了。所以，当我们要研究民法随着社会的发展而产生这些新问题的时候，我们也越来越感觉到，未来民法的一个最新的发展领域可能就是人格权。从美国隐私权制度的发展我们可以看出，它是我们未来民法发展的一个重要趋势。既然人格权中有这么多新的问题，而且又是如此的重要，所以我更坚信我们未来的民法典应当有独立成编的人格权法，来面对这些新问题，来解决这些新问题，更好的保护公民、法人的人格权。这样我们的民法典才是一部新的法典，才是一部真正适应社会需要的法律。