关于合同法中代位权制度的理解与适用

内容摘要

代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。

关键词：债务人、债权人、次债务人、债权

在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。

一、债权人代位权的构成要件

在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。换言之，尽管债务人不积极地行使其权利将不利于债权人债权的实现，但是债权人动辄行使代位权，也将损害债务人和第三人的利益，若听任债的效力无限制地对外扩张，不仅会导致合同相对性的原则崩溃，而且将致使债务人因合同关系的存在而陷入债权人的奴役。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、第12条、第13条等严格限定了债权人代位权的构成要件。

（一）债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系

由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此，《解释》第11条第1项规定：“债权人对债务人的债权合法”。人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查。换句话说，债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。对此应注意两点：第一，该被代位的债权必须是债务人现有的债权。非现实存在的债权不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其所有财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。第二，该被代位行使的债权必须是合法有效的债权，基于非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位行使。2、审查债权人对债务人所享有的债权是否确定。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债权（不是在诉讼或仲裁过程中的债权）或者债务人对该债权没有异议。在此，人民法院特别应当注意区分两种情况：第一种情况，是债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，或者债权人被告知向次债务人住所地人民法院另行起诉的。第二种情况，是债权人没有向债务人提起诉讼，而是直接向次债务人提起代位权诉讼的。对于第一种情况，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力之前，由于债权人对债务人享有的债权是否确定尚未可知，因此受理代位权诉讼的人民法院无法认定该代位权是否成立，所以该人民法院应当依照《民事诉讼法》第136条第5项的规定，中止代位权诉讼的审理。对于第二种情况，由于债权人没有向债务人提起诉讼，因此，受理代位权诉讼的人民法院应当对债权人对债务人的债权是否确定进行审查。审查标准在于：债务人是否对其与债权人之间的债权存在异议，以及该异议是否成立。如果债务人对债权人的债权没有异议。或者虽然债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，但该异议经审查不成立的，则人民法院可以认定该债权是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，如果债务人的上述异议经审查成立，则人民法院应当裁定驳回债权人的代位权起诉。

（二）债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权

《解释》第11条第3项规定：“债务人的债权已到期”。根据《解释》第13条的规定，所谓“怠于行使其到期债权”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。对此，人民法院应当把握三个基本要点：

1、无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期的债权；而且，债务人须既不履行其对债权人的到期债务，也不向次债务人主张其享有的到期债权。其中，特别需要指出的是：《解释》第13条确定地将债务人履行迟延（即债务人不履行对其债权人的到期债务）作为代位权的构成要件。现行《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权”。从现行合同法的字面规定上看，似乎并不局限于对债权人的到期债权的损害。但是，从历史解释的视角以及制度合理性的角度来看，我国现行《合同法》应是以债务人履行迟延作为代位权行使的构成要件的，而且仅限于对债权人到期债权的损害。为了澄清该问题，《解释》明确地将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。这种解释是非常正确的，它有利于协调债权人和债务人之间的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，是难以预料的，如果在这咱情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人受债权人的奴役或完全受其控制，这样虽强调了法律保护债权人利益的价值，却忽略了债务人的经济自由价值，法

律应当在两者之间达成平衡，该平衡点是“债务履行期”。在债务履行期届满之前，债务人拥有经济活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动自由；而在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务，又怠于行使其到期债权，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权不能实现，此时就不能再一味地强调“债务人的经济自由”价值，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

2、债务人向次债务人行使权利，必须通过诉讼或者仲裁的方式进行，而若是以其他方式诸如以口头或书面的方式向债务人主张债权等，就不能算是债务人向其债务人主张过权利。如此规定，便于法院明确地认定债务人是否向次债务人主张过权利。这样既可以排除债务人与次债务人主观因素的介入（即不问债务人的是否有过错，只要没有提起诉讼或申请仲裁，就可以认定其没有主张过权利），也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权益等情形的发生（如果次债务人不认为债务人有怠于行使期到期债权的，应当承担举证责任）。

3、债务人对次债务人享有的债权必须是具有金钱给付内容的债权或者说是金钱债权。换言之，不仅以劳务为标的的债权或不作为债权不能被代位，而且那些不是以金钱给付为标的的债权（例如物的交付），也不能成为代位权的标的。将该债权限定为金钱债权的理由在于：如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，则将导致诉讼的繁琐与麻烦，在具体操作上比较困难，甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率，宜将该债权定位于金钱债权。

（三）债务人的行为须对债权人的到期债权造成损害

根据《解释》第13条的规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。可见，对债权人造成损害，是仅指对债权人的到期债权造成损害，导致该债权不能实现。其具体的判断标准一般应以债务人有无偿还资力为标准。所以，人民法院在审查债务人的行为是否对债权人造成损害时，应当审查债务人是否有其他财产可供清偿。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍然足以充分清偿其债务，并未危及债权人实现或致使该债权不能实现，则不能行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

《解释》第11条第4项规定：“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。第12条进一步规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权利”。这些规定是对《合同法》第73条第1 款的部分重申和具体化，是对债权人代位权客体或标的要件的规定。客观存在意味着作为代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。一般而言，专属于债务人本身的权利有以下四类：1、非财产性权利。主要指身份上权利，例如监护权、离婚请求权、婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。虽然这些权利的行使与否，全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽是因财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，或者如何使之具体化，则应依权利人本人的主观判断而定，他人不得代位行使。3、不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生债权或者以特定身份关系为基础的债权等，这类权利的成立与存续，与权利人身具有密切的关联，因而不得由他人代位行使。4、不得扣押的权利。例如：劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等。这类权利关系到劳动者、老年人、伤残者等生存或基本生活问题，为贯彻“保护社会弱者，保障人权”的现化法精神，各国法律无论是公法还是私法，一般都禁止对这些权利采取强制措施。我国法律包括合同法，也是概莫能外。

二、债权人代位权的行使

（一）代位权行使的方式

对于代位权的行使，在各国立法和实务界上存在诉讼方式和迳行方式两种。日本民法规定，以清偿为目的的须经裁判方式，以保存目的的可以迳行行使。我国台湾地区民法对此未作明文规定，实践中两种方式依债权人的选择。我国《合同法》第73条第1款明确规定：债权人行使代位权，可以通过诉请人民法院进行。《合同法》规定须“通过诉讼方式”行使 的理由，基本有三：1、只有通过裁判方式才能保证行使代位权的数个债权人所获得的利益，能够在这些债权人之间合理分配；2、只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱，例如，防止因债权人随意处分债务人权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权；3、仅规定诉讼方式行使代位权的债权人与其他以迳行方式行使代位权的债权人之间的纠纷，并有效地处理债权人与债务人以及代位权所涉及的次债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。所以，人民法院应当认识到，合同法上的所谓代位权问题只能通过裁判的方式来加以解决，不存在当事人之间迳行解决的余地。正是在遵循《合同法》所规定的诉讼方式的前提下，《解释》进而对代位权行使方式所涉及的地域管辖、诉讼保全、债务人在代位诉讼中的诉讼地位、代位权诉讼和与之相关的债务人诉讼之间的关系等程序问题，作出了具体而明确的规定。

（二）代位权行使的效力

对于债权人代位权行使的效力，我国《合同法》未作明确规定。一般而言，债权人代位权的行使，会对债务人、第三人（次债务人）以及债权人本人产生不同的法律效力，特别是对债务人的效力，可谓是代位权行使的效力中的焦点问题。《解释》对这些问题作了比较明确的规定。

1、对于债务人的效力

债务人行使代位权后其效果归属于何人？行使代位权的债权人可否从次债务人的给付中直接受偿，以抵销债权人对债务人相应的债权，并使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权关系消灭？理论界和实务界对此存在不同的观点：有的观点认为，相对于其他未行使代位权的债权人而言，行使代位权的债权人对次债务人的给付享有优先权，即在受偿时具有优先的效力。也有观点认为，在债权人行使代位权时，所有的债权人都应当向受诉法院申报债权，以使各个债权人就债务人的财产平等受偿。对于该问题，人民法院应当认识到：债权人的代位权如同债权所具有的请求权、执行权、处分权等权能一样，应是债权的一项法定的固有权能；无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。债权不能因代位权这种权能的行使而改变债权自身的性质，更不应因此而产生物权的优先效力。同时，由于债务人尚未进入破产程序，也未进入强制执行程序，所以也没有必要要求所有的债权人都申报债权。之所以规定裁判机关可以裁判由次债务人直接向债权人履行清偿义务，以抵销债权人对债务人相应的债权，其理由有三：其一，查阅我国合同法的有关立法资料，可以发现《建议草案》第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人”。《试拟稿》第53条第2款和《征求意见稿》第50条第2款都规定：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”。而至《合同法》公布时，该条却被删除

。这种变化反映了立法者内心的矛盾，即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付直接受偿？就对债权人的激励机制而言，如果债权人辛辛苦苦地向次债务人行使代位权，其效果却归属于债务人，并且将它作为所有债权人的共同担保，这对行使代位权的债权人是不公平的，而且会使债权人丧失行使该代位权的积极性，破坏了对债权人的激励机制。所以，如果没有其他债权人以同一次债务人提起代位权诉讼及其胜诉判决，则人民法院可以直接判归该债权人。其二，上述思想也与最高法院有关的司法解释的精神相契合。1994年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“在执行程序中被执行人（即债务人）不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行（即债权人）的申请，通过该第三人向申请执行人（即债权人）履行债务”。尽管现在还不能确定该条规定是我国别有新意地将债权人代位权原理应用到执行程序中，但是《解释》的规定与该条司法解释的规定在基本精神上是一致的，可谓显而易见，这也体现出我院司法解释在法理和逻辑上的前后一致性。其三，将次债务人的给付直接判与债权人，不仅有利于长期困扰我国经济的“三角债”问题的解决，而且能够节省诉讼成本，符合“诉讼经济”的思想，所以应当鼓励债权人行使该代位权。有鉴于此，《解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”。

另外，人民法院在审理两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告的代位权诉讼时，应当注意：如果在审理后其中两个或两个以上的代位权被认定成立时，则应在债务人对债权人所负债务额或者次债务人对债务人所负债务额的限度内，根据各代位权人各自的债权额判令次债务人按比例向各个代位权人履行清偿义务。

2、对次债务人的效力

债务人对于次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，次债务人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等，都可以对抗债权人。但是，这种抗辩权一般以代位权行使之前所产生的为限。为此，《解释》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。

3、对债权人的效力

代位权的行使对于债权人的效力，主要体现在债权人行使代位权的范围和行使费用负担方面。第一，债权人行使代位权的请求数额不得超出债务人所负债务额的范围。同时，债权人所请求的数额也不得超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超过部分，人民法院不予支持。第二，《合同法》第73条的规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。据此，人民法院可以将该必要费用诸如差旅费等计入债务人向债权人的给付之中。至于代位权的诉讼费，如果债权人胜诉，则应当由次债务人负担，并从实现的债权中优先支付，以保障法院的诉讼收费。

三、司法实践中应当注意的问题

（一）应注意避免代位权适用的扩大化倾向

目前，无论是理论界还是实务界，都存在将债权人代位权的适用扩大化的倾向。例如，一种流行观点认为，债权人可以代位行使债务人对次债务人享有的侵权之债请求权、优先购买权、申请登记权等。对此，人民法院在审理代位权诉讼时，应当注意把握区分以下三个问题。

1、注意关于保存行为的问题。传统民法认为，如果债权人专为保存债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期末届至之前，行使代位权。其中，债权人专为保存债务人权利的行为，被称为保存行为。对于保存行为，一些国家和地区的立法例都有相关的规定。例如，日本民法第423条和我国台湾地区民法第243要都规定：虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，也可行使代位权。诸如中断时效、申请登记、申报破产债权等。日本和我国台湾地区“民法”的上述规定，可谓是对“代位权以债务人陷于履行迟延为代位权成就条件一般原则”的例外规定，该例外规定的理由在于：此时行使代位权的目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果不及时行使，则权利即将消灭，等到债务的履行迟延时，则已没有代位的可能。对此，人民法院应当认识到，虽然上述立法例所设的例外规定有其道理，且我国合同法上的代位权也以债务人陷于履行迟延为其构成要件之一，但是我国《合同法》以及《解释》并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制度是一个崭新的制度，在具体操作时容易出现问题，因此，在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面。

2、注意区分合同之债权与侵权之债。债权人的代位权只应代位合同之债，而不应代位侵权之债，因为大部分侵权之债都是专属于债务人自身的债权，因此不宜成为代位权的客体。

3、注意区分债权与物权。我国合同法上的债权人代位权制度只能以债权作为标的，只能代位债权而不能代位物权。因为物权完全可以通过强制执行程序解决而无须采用代位权这种比较麻烦的程序。例如，对于债务人在第三人手中的财产，由于该财产为债务人所有，因此，债权人完全可以申请对债务人的该财产强制执行而没有必要对其行使代位权，否则徒增诉讼之累及诉讼成本。优先购买权具有物权的性质，并非债权，所以不能被代位行使。

（二）应注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别

两者的区别主要体现在：代位权制度的调整范围和代位权的行使对于债务人的效力两个方面。

1、就代位权的调整范围而言，传统民法是根据债务人的行为是积极处分行为还是消极处分行为的标准来划分债权人的代位权与撤销权制度的调整范围。凡是放弃和怠于行使债权的，划归代位权制度调整；而处分现有财产的，则属于撤销权调整范围。而我国《合同法》和《解释》部分地修正了传统民法对两者的制度分工，将怠于行使债权的，划归代位权的调整范围；将放弃债权和处分现有财产的，作为撤销权的调整对象。因此，人民法院在具体适用时，应当加以注意，避免发生混淆。

2、就代位权的行使对于债务人的效力而论，在传统民法上的代位权理论中，代位权的制度功能在于保全债务人的责任财产，而不是为某个特定债权人的利益而设。代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产，该责任财产是所有债权人的共同担保，各个债权人不论是否行使代位权，都可以依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿。因此，债权人代位权，仅仅指权利行使的代位而已，其权利义务仍然由债务人承受。债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人，第三人（次债务人）履行债务也应当向债务人本人为之。而我国合同法上的代位权制度在这个方面，突破了传统民法上的代位权理论，其重大突破是：代位权行使的结果并不归属于债务人，而是在债务人所负债务额的限度内，直接归属于债权人。换句话说，债权人行使代位权，不仅仅是对债权行使的代位，而且在债务人对债权人享有抵销权，实践根据在于其有利于“三角债”问题的解决。基于此，人民法院可以直接判令次债务人向债权人履行清偿义务，以抵销债权人对债务人的债权，并且使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。这方面的突破可谓是我国立法和司法实践上的独特做法，而且使法院在实际操作该制度时非常便利。

（三）注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题

在代位权诉讼中，经

常掺杂着债务人对次债务人的诉讼，例如债务人对于超过债权人代位请求数额的债权部分，向受理代位权诉讼的同一人民法院起诉次债务人。举例说明：债权人A与债务人B之间存在100万元的债权，而债务人B与次债务人C之间存在150万元的债权。在符合代位权诉讼的条件下，A向C提起代位权诉讼，要求C履行100万元的债务清偿。在此诉讼过程中，债务人B又诉请同上法院判令债务人C履行50万元的债务清偿。在此情况下，人民法院应当明确地区分这两种诉讼。只有前者才属于代位权诉讼，而后者则属于普通的合同之债的诉讼，不属于代位权诉讼的一部分。所以，当债务人在代位权诉讼中，对超过债权人行使代位请求额的债权部分在同一人民法院起诉次债务人时，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。如果该债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；但是，由于该债务人的诉讼请求数额受制于代位权诉讼的结果，因此，受理该债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力之前，应当依法中止审理。

参考文献：

一、李国光：《经济审判指导与参考》，法律出版社2001年版

二、最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版

三、 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版

四、 何志：《合同法原理与审判实务》，法律出版社2002年版