检察机关民事诉权之理论初探

目      录
 

一、检察机关是否享有民事诉权的论争--------------------------------------------(1)

二、赋予检察机关民事诉权的理论基础------------------------------------------- (2)

（一）诉权是检察机关法律监督权的必要构成，是检察机关成为国家利益、社会公共利益代言人的法律依据-------------------------------------------------  (2)

（二）赋予检察机关以民事诉权不仅不违反“意思自治”的民法原则，

还是对“依法行使民事权利”原则的保障和落实-------------------------------(3)

（三）检察机关提起民事诉讼的条件和范围可以在法律上得到明确，

 进而能够从法律上有效防止民事诉权对“意思自治”原则的侵害-----------(4)

（四）检察机关是唯一适宜享有民事起诉权的国家机关-----------------------(4)

三、完善民事检察监督权，必须赋予检察机关民事诉权-------------------------(4)

（一）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，

  是平衡法制的天平，完善我国民事检察权的必要---------------------------  (5)

（二）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，

     是保障并促进我国目前实行的新时期经济体制改革的必要----------- (5)

（三）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，

      是维护社会公共利益，维护社会的公序良俗的必要------------------  (5)

（四）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，

     是对检察机关法律监督的完善---------------------------------------------  (6)

（五）赋予检察机关民事诉权，是民事诉权理论发展的使然----------------(6)

    内容摘要：随着我国步入市场经济社会，民事主体基于利益驱动，在民事活动中危害国家利益和社会公共利益的现象屡现不断。这些侵害现象能够得以存在和继续的主要原因之一，便是国家法律对损害国家利益和社会公共利益的行为缺乏足够的法律监督和法律制裁，致使国家所遭受的损失往往无法追偿，这已成为一个亟待解决的现实问题。目前，对于追究民事主体侵害国家利益和社会公共利益的民事责任问题，我国法律在行使追究权的主体方面尚处于立法的“真空”状态。这种立法缺陷，在一定意义上助长了民事主体利用民事活动侵害国家利益或社会公共利益的行为，既影响了我国良性市场经济的建立和发展，也不利于法律对国家利益和社会公共利益的维护。检察机关作为我国的法律监督机关，其对民事活动的监督权是我国宪法赋予检察机关的一项重要权能，但目前监督不利的现状迫使我们不得不呼吁应引起立法者的关注，笔者基于完善我国民事检察监督制度的良好愿望，建议立法者赋予检察机关民事公诉权。

    关键词：检察机关；民事法律；诉权。

    随着我国步入市场经济社会，民事主体基于利益驱动，在民事活动中危害国家利益和社会公共利益的现象屡现不断。这些侵害现象能够得以存在和继续的主要原因之一，便是国家法律对损害国家利益和社会公共利益的行为缺乏足够的法律监督和法律制裁，致使国家所遭受的损失往往无法追偿，这已成为一个亟待解决的现实问题。目前，对于追究民事主体侵害国家利益和社会公共利益的民事责任问题，我国法律在行使追究权的主体方面尚处于立法的“真空”状态。这种立法缺陷，在一定意义上助长了民事主体利用民事活动侵害国家利益或社会公共利益的行为，既影响了我国良性市场经济的建立和发展，也不利于法律对国家利益和社会公共利益的维护。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，笔者基于完善我国民事检察监督制度的良好愿望，建议立法者赋予检察机关民事诉权，本文拟对其中若干问题试作探讨，以求抛砖引玉。

    一、检察机关是否享有民事诉权的论争

早在《民事诉讼法（试行）》的起草期间，就有学者主张赋予检察机关一定的提起和参加民事诉讼的权力，但遭到反对。此后,在 讨论《民事诉讼法》的修改期间，法学界对检察机关的民事诉权再次进行讨论和争辩,尽管1992年颁布的《民事诉讼法》赋予了检察机关一定的民事抗诉权,却仍然否定了人民检察院提起和参加

民事诉讼的主张。归纳起来，对检察机关应当享有民事诉权持否定观点的主要理由有以下四个方面：

    第一，认为检察机关直接提起民事诉讼，是对当事人处分权的干涉，不符合民事诉讼的特点。民事诉讼有别于刑事诉讼的最本质的特点是采取了当事人自由处分原则，即 在不违背国家法律的前提下，当事人有权自由处分其诉讼权利和民事权利。这一特点要求检察机关以法律监督者的身份充分尊重和保证当事人这一处分权利的实现，即使其代表国家干预，也应当在保证民事主体合法自由处分的前提下进行。而检察机关由于不具有可以处分实体权利的诉讼权利，其在诉讼过程中就很难照顾到当事人自由处分的意志和要求，如作为享有实体权利主体的原告人要求撤诉或者要求法院给予调解等，这也使检察机关在民事诉讼中的诉讼地位、诉讼后果等问题难于解决。

    第二、检察机关提起民事诉讼不利于其更好地履行法律监督职能。检察机关由于提起诉讼并参加诉讼，就必然成为民事诉讼法律关系的主体之一，成为程序意义上的原告，享有原告的诉讼权利并承担诉讼的义务。这样就造成了检察机关双重身份（程序意义上的原告和法律监督者）的出现，易在诉讼过程中造成混乱。而且检察机关提起诉讼以后，若另一方反诉，或对一审判决提出上诉，检察机关就会处于被告的地位。这与检察机关的性质是不相称的。

    第三、解决应当提起的诉讼而无人提起或者不敢提起这一问题，不能局限于由检察机关来越俎代庖，而应根据社会支持起诉的原则，由各方面的社会力量支持应当起诉的一方当事人提起诉讼并行使诉权。

    第四、检察机关在非因自身而引起的民事法律关系中，不具有诉讼当事人的法律地位，对于诉讼标的，其既不享有权利又不承担义务，因而就无起诉权利可言，此外，我国民事诉讼强调调解，而检察机关对诉讼标的只有保护的权限，如果案件是检察机关提起的，法院就无法进行调解，这样就会给法院的审判工作带来很多困难。[1]

   “否定说”的上述理由大多是针对“肯定说”而言的。这些理由多少都有失偏颇，且有过于片面或断章取义之嫌。笔者认为，完善我国检察机关的民事监督权、赋予检察机关民事诉权不仅具有其现实必要性和可行性，而且具有其扎实的法理基础，是我国检察制度发展的必然趋势。本文拟就其法理依据和可行性问题试作论述，但由于我国法学界对赋予检察机关民事诉权基本上持否定态度，且已有相当的理由支持，所以，我们在坚持自己的主张时，有必要、也必须对“否定”观点的理由进行商榷和反驳，以求得理性的认同。

     二、赋予检察机关民事诉权的理论基础

  （一）诉权是检察机关法律监督权的必要构成,是检察机关成为国家利益、社会公共利益代言人的法律依据。

    我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，表明检察机关有权对一切法律活动进行监督，而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，均是为了社会的公共秩序和善良的风俗。如刑事案件由于直接涉及国家利益、社会公共秩序和人民的安危，故检察机关对刑法实施进行监督的主要权能便是代表国家行使刑事诉讼权。就特定的法律监督对象而言，如果没有诉权，检察机关的法律监督权将是一种被架空抽象权力，而法律监督本身将必然是疲软的、无助的。所以，对于检察机关基于国家利益、社会公共利益等而实施的法律监督权，法律应当同时赋予其相应的诉权，唯此，才能使国家利益或社会公共利益在受到民事主体以民事行为方式侵害时，

检察机关能够作为国家利益和社会公共利益的代言人提起诉讼进而达到起法律监督的目的。此时的检察机关并不代表任何当事人，其所代表的是国家和全体人民，其作为国家利益和社会公共利益的代言人是其能够享有并行使民事诉权的理论依据，目的则是保护国家的利益和社会公共利益。目前，检察机关正在积极探索公益诉讼的司法实践，据不完全统计，经检察机关起诉或支持起诉的公益诉讼案件，法院已成功判决了一百余件，现已成为指导检察机关办理公益诉讼案件的示范判例。[2]

    （二）赋予检察机关以民事诉权不仅不违反“意思自治”的民法原则，还是对“依法行使民事权利”原则的保障和落实。

    我国宪法第51条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利.”我国《民法通则》第6条和第7条分别规定：民事活动必须遵守法律， 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”由此可见，民事主体的意思自治不是绝对不受制约的，因而“民事权利不得滥用”原则就成为“意思自治”原则必要的并行原则。可见，检察机关的民事监督权的法律根据有二：一是宪法依据。即宪法赋予检察机关以法律监督权；二是民法依据。即民事主体必须依法行使民事权利，不得滥用民事权利。将后者作为检察机关民事监督权的根据，或许显得有些牵强，但这是立法缺陷所致。既然民法确定了民事权利不得滥用的基本原则，就意味着民事主体的民事活动要受一定的法律监督。如果当事人在民事诉讼中为不当的处分行为，依民事诉讼法的规定，人民法院可以实施监督权。但对那些未进入民事诉讼程序，却损害了国家利益或社会公共利益而有关行政机关的权利又无法企及的民事活动，我国民法并没有规定具体的监督机关。这一立法缺陷，使“民事权利不得滥用”的基本原则事实上难以得到落实，这或许正是我国民事经济秩序不容乐观、恶意违法的民事活动此消彼长且得不到应

有的民事制裁的原因之一。因此，法律就应当将作为法律监督机关的检察机关赋予具体的民事诉权。

   （三）检察机关提起民事诉讼的条件和范围可以在法律上得到明确，进而能够从法律上有效防止民事诉权 对“意思自治”原则的侵害。

    为确保检察机关的民事诉权不被滥用，法律应当完善两个方面的立法：其一，从民法实体法上明确检察机关应当提起或可以参与的民事诉讼的具体情形。其二，在民事诉讼中对检察机关的民事起诉或参与诉讼的程序作出特殊规定。就前者而言，立法机关在民事实体法上确定检察机关提起或参与民事诉讼的具体范围时，应当首先明确两个基本前提条件，并以此作为立法的指导思想：一是特定的民事主体有侵犯国家、社会公益或影响社会公共利益的行为存在；二是起诉机制受阻。所谓起诉机制受阻，主要有三种情况：一是当事人不敢起诉，如有关国家机关利用职权侵犯当事人合法权益，而当事人因惧怕敢怒不敢言；二是当事人基于损公肥私而不愿起诉，如在低价转让国有资产案件中，转让方和受让方均是为了私己的利益侵犯国家的财产权益，双方对这种侵权行为当然不愿起诉；三是当事人不能起诉，如精神病人等人的合法权益在受到监护人的侵犯而又无明确的其他监护人时，因其是无民事行为能力人，故不能亲自为有效的起诉。总之，检察机关提起民事诉讼的范围原则上限于国家利益或侵害、影响社会公共利益但当事人又不起诉的案件，而检察机关参与民事诉讼的范围则限于侵害国家利益或侵害、影响社会公共利益但当事人已起诉的案件。笔者就于去年办理了某单位未经合法程序将国有资产擅自处理造成50万元国有资产流失的案件，此案经检察机关起诉后，法院对检察机关所提取的证据予以采信，遂依法作出了买卖合同无效，双方返还财产的判决。[3]

   （四）检察机关是唯一适宜享有民事起诉权的国家机关。

    如果民事活动必须受一定法律监督的结论是肯定的，如果对一定范围内的滥行民事主体的行为必须通过赋予当事人之外的国家机关行使诉权来予以解决的结论也是肯定的，或许还会有人诘问：能否由检察机关之外的其他国家机关享有此种情况下的民事诉权？如果因为行政机关怠于行使权力而使法律目的不能实现时，无论如何是不可能再赋予行政机关对解决同一问题以民事诉权的。而且，行政机关对涉及国家利益的民事侵权享有民事诉权，也与其行政性质不相符合。那么，依我国国家机关及其职权设置的现状，该民事诉权不可能赋予给立法机关——尽管立法机关对于行政管理具有一定意义上的监督权，但其立法权的法律定位决定了其不可以同时享有民事诉权。同样，该民事诉权也不可以赋予给人民法院，因为诉审分立的诉讼规则决定了作为行使审判权的法院不能同时享有诉权。

    三、完善民事检察监督权，必须赋予检察机关民事诉权

    面对现实生活中日益增加的侵害国家利益和社会公共利益民事违法现象，我们

不能不呼吁应引起立法界的关注和重视。笔者认为，从法律上明确、完善检察机关的民事监督权，并赋予检察机关民事诉权，是完全必要的，理由主要有以下四点：

   （一）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，是平衡法制的天平，完善我国民事检察权的必要。就现实而言，我国各级人民检察院的民事检察权很薄弱，其检察监督的范围仅仅限于民事审判活动，其方式仅为按照审判监督程序提出抗诉。然而，民事检察权仅有抗诉权能是不够的。从相当意义上讲，抗诉权针对的是人民法院的民事审判活动，其监督对象是法院。但民事监督权就其质而言，是对民事法律的实施进行监督，而民事法律包括民事实体法和民事程序法。因此，检察机关的民事监督权的行使范围应是对民事主体的民事活动和民事程序活动进行监督。目前，我国通过部门法所确定的民事监督权仅限于民事诉讼活动，并不包括民事实体活动。事实上，作为一个以公有制为主体的国家，如果没有专门的机关对民事活动予以监督，国家利益就完全可能因民事权利被滥用而招致损失；如果没有专门的国家机关代表国家进行追诉，国家的损失就无法追回，国家利益将难以得到有效的保护。当前国有资产严重流失的现状，恰能说明民事活动缺乏法律监督机制的严重后果。由此说明，既然民事主体利用民事活动侵害国家利益是可能的，而且是客观存在的事实，既然国家的利益与其他民事主体的权益一样是需要保护的，那么，民事活动应当受一定的法律监督就是必要的，检察机关民事监督权和民事诉权的确立就是必须的。

   （二）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，是保障并促进我国目前实行的新时期经济体制改革的必要。当前我国正处在新旧两种体制的转换时期，在这个过程中，涉及到国有企业的进一步改革，国有资产的整合以及社会公共资源的合理分配、利用、市场经济体制的建构与完善、市场体系和市场主体的培育等一系列问题，其中不可避免地会出现社会公共利益和公民、法人、个体利益的激烈碰撞和冲突，市场秩序的混乱和不规范也是不可避免的，这就需要有公共利益的代表者的介入。同时，由于一些司法人员的腐败，致使一些民事、经济、行政纠纷的当事人不能行使自己的诉权，严重影响了司法公正，败坏了党和政府的形象，引起群众的不满，危及社会安定。所有这些问题的存在，客观上要求检察机关作为国家根本利益的代表者，行使国家诉权出面干预，以维护正常的经济秩序和社会秩序。司法实践中，以有多起由检察机关以原告身份代表国家提起民事诉

讼的案件得到了法院判决的支持，实践证明了赋予检察机关民事诉权有其现实的必要性。

   （三）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，是维护社会公共利益，维护社会的公序良俗的必要。民事实体法调整的对象除财产关系外，还调整平等主体之间的人身关系。民法所调整的人身关系有相当一部分不仅涉及一个国家的公序良俗，还直接关系到公民的生存问题，前者如婚姻关系，后者如抚养、赡养关

系等。这些法律关系既决定着民事主体的个人利益，又常常影响着国家的公序良俗。对此，许多国家的法律都赋予检察机关以相应的民事监督权和民事诉权，其目的在于维护社会应有的公德、秩序和善良的风俗。此外，根据法律规定，检察机关还有责任对侵犯社会安定和社会秩序（包括社会经济秩序），可能导致社会不安定的因素进行防范与惩戒，如对产品质量侵权严重的案件、对垄断经营、劳动争议等纠纷，检察机关也应当享有相应的监督权和诉权，其根本目的在于维护社会的公共利益和公共秩序。概言之，民事主体滥用民事权利的行为具有损害社会公序良俗或社会经济秩序或社会公众利益的可能性和现实性，本着民事主体的权利不得滥用的原则和不得损害社会公共利益原则，法律有必要赋予检察机关对民事行为进行法律监督的权力和对损害社会公共利益的行为提起民事诉讼的权力。

   （四）完善检察机关民事监督权、赋予检察机关民事诉权，是对检察机关法律监督的完善。如前所述，我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，且立法本意是赋予检察机关对国家法律实施的全面监督权，其中必须包括民事法律监督权。鉴于刑事法律监督权通过刑法、行事诉讼法等部门法予以明确，因而宪法所确定的检察监督权得到了落实。然而，观念的滞后，造成检察机关的民事法律监督权迟迟得不到民事实体法的肯定和明确，使检察机关全面实施法律监督的宪法的精神不能有效的落实，进而使检察机关的法律监督权始终处于一种缺陷状态。倘若能够通过民事实体法明确检察机关的法律监督权，无疑将是对检察机关法律监督权的完善，同时也将是对“权利不得滥用”的民法原则的落实。

   （五）赋予检察机关民事诉权，是民事诉权理论发展的使然。最初的民事诉权完全基于私权产生，只有享有实体权利的人才能享有民事诉权。然而，民事诉讼的自身发展，已使得民事诉权的主体不再限于实体权利的享有者，负有民事义务的被告同样享有诉权。而随着民事实体法的调整范围的不断扩大，随着民事权利被滥用与国家、社会公共利益等之间冲突日益凸现的现实，“利益者”的范围进一步得到拓宽，并且将这些“公共”的利益归于国家，由国家享有民事诉权，这些已为许多国家的法律所肯定。由此可见，民事诉权理论的发展不仅不排斥检察机关的民事诉权，恰恰相反，其使检察机关享有一定的民事诉权已成当然。我国法律赋予检察机关以一定的民事诉权，将只能表明我国的民事诉权理论在朝着世界诉权理论的发展趋势进步，反之，则只能说明我国的民事诉权理论固步自封，停滞不前。                                     此外，世界各国民事检察制度的发展状况也表明，赋予检察机关以民事监督权和民事诉权是完全必要的。根据现有资料，许多国家已放弃了以往“不得干预私法”的观念，抛弃了绝对意义上的“自由处分”民事理念，代之以对民事活动实行或多或少的国家干预原则，由国家对民事经济活动进行宏观调控，由检察机关代表

国家对民事活动进行监督并在有关民事行为危及国家利益、社会公共利益等情况下，以提起民事或参与民事诉讼等方式进行干预。如前苏联、民主德国、美国、英国、日本等多个国家，都在法律或判例中规定了检察机关提起或参与民事诉讼的内容。如意大利、比利时、日本等国在法律上已经承认：当为公众需要时检察院在一部分案件中进行控告和在另一部分案件中不作为当事人而仅仅干预诉讼所具有的权利和义务。[4]事实上，无论是从与世界上大多数国家的法律接轨的角度出发,还是从学习他国的成功立法经验从而完善我国立法的角度出发，均有必要扩大检察机关民事监督权的内容，赋予检察机关民事公诉权。

    综上所述，如果设定民事诉权是必须的和必要的，那么，这个权力不可能赋予给检察机关之外的任何国家机关，只能赋予给检察机关。这不仅是我国检察机关目前的职能、地位、性质等法律定位的使然，即使有朝一日我国宪法重新定位检察机关的职能、性质等，以保护国家利益或社会公共利益为己任的民事诉权也仍然应当赋予给检察机关。这已为世界许多国家的民事诉权的发展和立法状况所证明，尽管各国对检察机关的性质认识不同，其实并不影响检察机关享有民事诉权。

参考文献：

     [1]  孙谦 ， 检察理论研究综述， 中国检察出版社，1990，353—356。

     [2]   河南省民权县人民检察院《调查研究》，2003年，第26期。

     [3]   河南省民权县人民检察院《工作报告》，2001年。

     [4]   意大利民事诉讼法典，第70页；比利时民事诉讼法典，第138条； 日本民事诉讼法典，第744条。