对清末礼法之争中无夫奸问题的思考

[内容提要] 中国法律的近代化，肇始于清末的变法修律活动。围绕着如何对待外来的西方法律文化和本土的传统法律文化，“法理派”和“礼教派”展开了激烈的争论。在这场为后世名为“礼法之争”的大论战背后，实质上反映的是中西法律文化的冲突与碰撞。又因为中国传统法律深深浸染了伦理道德的精神，所以从某种意义上来说，“礼法之争”亦是法律与道德之争。“无夫奸”问题是清末礼法之争中的一个焦点问题，贯穿于整个变法修律的始终。它不仅涉及到法律变革中如何平衡协调西方先进法律文化与本土传统法律文化的问题，更涉及到法律与道德这一法理学经典问题。而近来有学者提出删除“无夫奸”无夫奸这一罪名乃是“中国法律近代化的失误”，进而提出要修改现行法律，增进“无夫奸”这一罪名。[1]对此，笔者实难苟同。在回顾清末礼教派与法理派关于“无夫奸”问题的论战，以及考察法律与道德关系的基础上，笔者提出，法律与道德之间没有必然联系，应严格区分法律与道德，更不应当用法律去推进道德——而设立“无夫奸”一类的罪名则无疑是历史的倒退。

　　[关键词] 无夫奸  法律与道德   弊端

　　引言

　　清末的变法修律开启了中国法律近代化的进程，而在变法修律过程中所引发的激论，不但没有随着历史的远去而流逝，反而由于其所探讨的法理问题的经典性而显得历久弥新。我们现在再次重温这段往事，解读这段历史，审慎地反思这场礼法之争所引发的法理问题，或许能在先哲极具思辨性的论述中获得灵感，在先贤的智慧中受到启发，并期望由此找寻到一条通往未来法治的变法之路。

　　一、法之争中的“无夫奸”之争

　　十九世纪末，中国民主革命风起云涌。清政府为了抵制革命，亦图自强，挽救满清统治，不得已下诏“变法”，准备“立宪”，实行“新政”：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”。要求臣下“各就现在情况，参酌各国法律”，修订新律，“务期中外通行”，“与各国法律改同一律”。清末的修律活动，正是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律，总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下，特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后，修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外，主要是着手编订新法、新律。[2]

　　所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈宝琛说：“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定论。”“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教，坚持本土传统的法律文化。而“法理派”以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。

　　1908年，《大清刑律草案》完成后，即遭到礼教派的攻击。在将《大清刑律草案》转发各部门讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动，不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出，该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定，背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。沈家本等法理派则重点从法律与道德的关系、刑事制裁与社会的危害性等方面，驳斥礼教派的观点。[3]

　　关于“无夫奸”，礼教派认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，“失之大过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。因此，应按照旧律分别无夫与有夫进行定罪，“最为平允”，无夫和奸可稍轻于有妇和奸。

　　沈家本反驳说：“此最为外入着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从教育方面另想办法，“不必编人刑律之中”。他还指出：“孔子曰'齐之以礼'，又曰'齐之以刑'，自是两事”，不能完全等同。“齐礼中有许多设施，非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？

　　针对沈家本的观点，劳乃宣反驳道，第一、法律与道德应相为表里，无夫奸必须治罪。他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论。”法律与道德教化紧密相连，离开道德教化来讲法律，势必造成道德败坏，国家难以治理。第二、无夫奸不治罪，有碍中国社会治安。第三、中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移。第四、增入这一条款不会妨碍收回治外法权（指领事裁判权）。

　　此外，对于“无夫奸，中国社会普遍的心理，都认为应当有罪”，谁也不愿意听任无夫妇女与人和奸。因此，“国家要是没有刑律保证”，死不甘心。伦理道德“是刑法上的根本。舍伦理道德而讲刑法，还算什么刑法呢”

　　法理派则一针见血地指出，“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法，用国家法律来维护社会风化，但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之为愈。保全风化，责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法律。再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判时，双方口供相同，难以判定，纵然口供不同，也很难找到证人。

　　最为关键的是，“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”。礼教靠“放在刑律里来维持，这个礼教就算亡了”。因此，“不能把道德与法律规定在一起，就是说维持道德”。“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住”。他们还认为，中国“自有法律以来，这个礼教就算亡了”。因为自三代以后刑名之学兴，“刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已。所以后来中国只有法律，并没有礼教”。现在你们要提倡礼教，最好的办法就是不要把礼教规定在法律之内。[4]

　　由上可见，“礼教派”的根本论点为：法律与道德教化紧密相连，应相为表里；伦理道德是刑法上的根本，法律应当推进道德，所以无夫奸必须治罪。而法理派则指出，“无夫奸”主要是道德风化问题，应当与法律区分开来，更不能用法律去维护礼教，推进道德。

　　在探讨是礼教派还是法理派的主张更合理之前，我们有必要明晰法律与道德之间的关系。那么，法律与道德究竟是什么关系呢，是否为劳乃宣所言，是“相为表里”的关系呢？还有，能否用法律去推进道德呢？如果能，法律推进道德的限度是什么呢？

　　二、法律与道德的关系

　　法律与道德是法理学中的一个重要问题，法学史上，围绕这一问题曾展开过许多讨论和争论。一般而言，任何法学流派都承认法与道德是两种联系最为紧密的社会规范，但法律与道德既不合一，也非完全分离，两者既有区别，又相互联系，在社会调整中具有同样的重要意义。

　　中外法学家都承认法律与道德存在诸多共同点：第一，在关于人类共同生活的基本价值中，法律与道德拥有共同的基础。第二，法律与道德均起源于风俗习惯。原始社会的道德与原始社会的风俗基本上是相通的，而人类最初的法律是由风俗习惯转化而来。第三，从社会学的角度来看，法律与道德对生活中的人都有约束作用，从而使人们的行为符合这一社会的特定需求。因此，法律与道德都是调整社会，使得社会有序化运行的规范性工具，所以在其规范性、目的性上两者又有相同之处。第四，法律与道德都离不开民众的认可。

　　法律与道德有上述的相同之处，但这并不意味着法律与道德是同一的。笔者赞同分析实证主义法学派的观点，主张应当严格区分法律与道德。这是因为法

律与道德有着巨大的差别：第一，从两者的调整对象上来看，法律偏向于调整人们的外部行为。除了行为之外，法律不调整其他。而道德却恰恰相反，它不仅要求人们的外部行为，更重要的是偏向于意向、动机和良心。它要求人们摈弃恶习，首先从心灵上作个高尚的人。对于思想上的邪恶是应当受到谴责的。第二，在法律调整的过程中，权利义务是相伴而生的，没有无义务的权利，同样也没有无权利的义务。但是在道德中则更多的要求人们去遵守道德规范，人们却不会因而获得道德上的权利。在一定程度上，道德是没有权利只有义务的。第三，法律的背后是国家的强制力，它意味着违背之后的制裁，“法律总体上是以国家强制力为后盾的”。道德却恰恰相反，它被遵守的力量源于主体对道德的信仰，源于内心的信念，而非外在的现实强制力。第四，法律除了在社会环境中自发产生并被国家认可外，还有很大一部分是被人为制定出来的；而道德则纯粹是社会的产物，它往往不是朝夕之间的结果，更多的是时间的积淀，是历史的结晶。第五，法律要求明确一致，不可能含混与模棱两可。而道德却因个体的差异，所受教育的不同，所处社会环境的区别等等原因而产生巨大的差别。第六，法律操作的过程也就是法律程序进行的过程，法谚“程序先于实体”就是对其很好的反映。道德则不同，它只是要求凭借情感的好恶进行简单的评判，没有所谓的程序要求。因此，在评判过程中则多有流变以及个体、时间的差异，自然缺少了明确的预期。[5]

　　《牛津法律大辞典》关于法与道德的关系是如此表述的：“法律与道德的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过认得内心信念、信仰及社会舆论来实现。法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的惩罚方式则主要依据公共舆论，不赞成嘲笑和摒弃反道德者于某一特定的社会团体之外。

　　在现代发达社会，法律规范和道德信条之间的区别也非常明显，道德通过人们的内心信念起作用，法律则由国家颁布或发展，法律与道德的客观性及执行方面的区别表现在：法律着眼于行为，而道德则着眼于意志和感情；法律规则的效力具有普遍性和绝对性，道德准则则因人、因环境而异。“[6]

　　著名法学家哈特认为：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源，而不是它的价值。法固然会有与道德共通的元素，但这些元素一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。换言之，这些元素之所以成为法，不是因为它们本身是道德。固然有很多的法律规范是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它只有由合法的机关通过合法的程序承认才能成为法律规范。而且还有许多法律规范本身并无所谓道德的善恶。

　　关于法律的道德的讨论，实际上已经证明，有一些基本道德原则是要被法律强制实施的，因为这是社会共同体能够存在的底线的要求。但对这些底线道德准则予以强制的目的是防止人们互相伤害，保证生存的基本需求，而不是为了强行灌输一种道德观念。法律与道德有联系，但没有必然的联系。正如哈特指出，任何法律均会受到一定社会集团的传统道德的影响，也会受到少数人超过流行道德水平道德的影响。但他同时认为，不能因此而说法律制度必须符合正义或道德，或法律制度必须服从某种道德或其效力来自符合某种道德。[7]

　　由此可见，法律与道德的关系就十分明朗了：法律与道德之间并没有本质的必然的联系。法律与道德之间虽有联系，但法律之所以成为法律，并不是说它符合了道德——法律是合法的机关通过合法的程序制定或认可的。也就是说，法律与道德作为调控社会的两种手段，是有本质上的区别的，它们是两种不同的规则体系，而不是一个事物的两个方面——即法律与道德之间并非“相为表里”的关系。尤其在现代社会，法律与道德的区别还是十分明显的，我们应当严格区分法律与道德。

　　法律与道德的关系已如前所述，法律与道德有联系但有本质的区别，法律并不是道德的外化。那么，能否用法律去推进道德呢？如果能，法律应在多大的限度内推进道德呢？

　　立法可以推进道德，但是立法推进道德应有严格的限度。立法者不应当追求“绝对善”。追求“绝对善”的立法必然走向立法者意愿的反面——恶。现代立法一般都承认有限度。例如，英国1957年公布的《关于杀人犯罪和卖淫的沃尔夫登委员会报告》称：法律必须与社会中的普通道德观念相一致，但必须给私人道德与不道德留下一定余地，而这些，用简单和粗鲁的话来说：“不干法律的事”。该报告称：“按照我们的观点，法律的功能不是去介入公民的私人生活，或试图去强制推行任何特定的行为模式，法律的功能不超过为推行上述概括的任务所需要的限度。……社会和法律应该给予个人在与私人道德有关的领域以选择行动的自由，……这样说并不等于宽恕或鼓励私人的不道德。”[8]

　　法律推进道德到什么界限为止？著名学者密尔认为：“人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行为自由地进行干涉，唯一的目的就是自我防卫——任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”对他人的非道德行为，按自由主义标准，对他人伤害的可以限制，否则不能限制。“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”我们由此可以得知，只要其行为没有危及他人，社会就不应当对其进行限制，否则将构成对个人自由的侵犯。[9] 这里也可以参照美国新自然法学派著名学者富勒的关于道德的划分，即把道德划分为“追求的道德”和“义务的道德”。“义务的道德”是一个社会的基本要求，与法律比较接近，这也是法律与道德的共同之处。如果说法律能够推进道德，那么基本上是在这个层面上的，并且这里的道德带有公德的意味；而“追求的道德”则是比较高层次的道德要求和标准，属于私德的范畴，国家应当留给国民足够的私人空间，而不应当用法律去强制过高的道德要求。

　　笔者是决不主张将道德不加区分地引入法律的，否则这意味着道德侵蚀法律的领地，危及法律本身良性发展。因为，法律与道德存在众多的区别，在法律中过多的涉及私人道德内在的信仰以及由此衍生出来的行为，无疑是不当的。企图将社会的各个领域甚至包括私人道德统统纳入法律的管辖范围，企图通过法律解决所有的道德问题，无疑是对法律的粗暴干涉，结果也往往事与愿违。如果真的在立法过程中充分推进私人道德，那么这样的法律无疑是集权国家统治人民、控制人民思想的残暴工具。

　　为什么在对待私人道德问题上宽容是一种美德，强制却是一种不道德的思想暴力？因为强制恰恰剥夺了每个人自己行善的能力。“不道德行为并非是微不足道的区区小事，并且我们难以指望社会对它加以容忍。然而，如果人们被强制去戒除不道德行为，那么，他们在行为的过程中，自己的选择所起的作用就很小。因此，他们将很难发展其判断能力以及某种真正值得称赞的道德品质。”[10]必须承认，有些不道德行为（特别是在性关系方面），虽纯属私人道德，不会危及公共安全，但也会有不同程度的溢出效应，社会生活中是不可能存在完全与他人无涉的纯粹“自涉性”行为的。法律之所以不应对这类有溢出效应的私人不道德予以干预，是因为这类行为牵涉面广，法律进行有效的干预客观上没有可能，更重要

的是，法律干预所可能带来的副效应往往会超过这类行为本身所能带来的副效应。  我国古代的法律则正好是其反证。在我国古代，受儒家思想的影响，法律带有鲜明的伦理和道德色彩。“纳礼入律”使得传统的法律与道德不加区分，法律与道德合而为一，法律被用来执行道德，其结果则是不仅抹杀了法律，更抹杀了道德。

　　在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的法道德倾向，法律与道德竟是完全地熔铸于一了。《唐律释文序》云：“夫礼者民之防，刑者礼之衰，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。”这便是出礼入刑的道理。由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化。[11]  然而实际上，由于任何规范都有可能因为具有强制力而变成法律。这样做就几乎等于同时取消了道德。不仅如此，以形式特征作区分的标准，同时也取消了人们由内容上把握法律或道德的可能性。着眼于内容，我们不能不承认，道德是把善的意志作为其要求对象的。如果这种善的意志不但是道德，而且也是法律所要求的对象，那么善乃至道德立即就变得不可能了。一个人履行了社会以强制力要求于他的某种义务，不能被认为有德。德行产生于自决，必须以自由为前提。在这层意义上，我们说道德的本质特征是自律，法律的本质特征是他律，并且是以外在的强制力量作为保证的他律。中国古人不满于法律的他律，而要将自律的领域也划归法律，使法律直探人心。然而，道德规范只要规定于律文之中，便难以避免形式的和机械的危险。因此，就事物的本性来说，法律不可能直接作用于人心，它的直接对象乃是行为。这种直接对于人心的要求实在是远远超过了法律实际上能够奏效的范围。由于这种不能为而强为之的情形必定产生手段与目标之间的严重脱节，僵化和流于形式自然容易出现。

　　从另一方面来看，不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面的以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化，法律化了的道德，不但不是道德，反而是反道德的了。从形式上看，这种规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它用刑罚的手段强迫人们行善，结果可能是取消善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。[12]  黑格尔曾认为中国的法律“不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”法律被用来执行道德，法律与道德变成了同一种东西。这种将道德法律化、强制化的做法限制乃至取消了道德所由之立足的自由前提，他的一个附带的结果便是普通虚伪的产生。人们更多的是关心如何适应或逃避他律的约束，而将自律的领域弃置不顾。与此相应，社会既然习惯以法律来执行道德，它对于道德的强调必定只注重表面的东西而流于形式。而用法律去执行道德，法律因而成为道德的器械，法律与道德成为同一种东西，这不仅扼杀了道德，也扼杀了法律。

　　然而需要指出的是，在这里我们并不是要苛责古人，我们不应当，当然也决不是用我们现代的标准去责难古人。对于古人来说，法律与道德的融合不仅是应当的，而且是必需的。而且对于他们来说，道德规范对于他们来说本来就是法律规范。我们所论证的是，在现代社会，法律与道德应当是怎样的关系，在强调自由平等的当代，立法应当在多大的限度内去推进道德。法律与道德的融合，正如上文所述，已成为历史，而且它的弊端也是显而易见的，清末修律时沈家本等人就已经明确地认识到了这一点。而我们需要做的，乃是在前车之鉴的基础上不要重蹈古人的覆辙。况且，随着社会的发展，法律与道德的分离已是大势所趋。法律应与道德作严格的区分。

　　结论

　　由此我们可以得出结论，在现代社会，应当严格区分法律与道德，法律不应该成为维护道德的工具。法律推进道德的限度应该是十分有限的，国家应留给人们足够的私人道德空间。而法律与道德的这一界限乃是自由主义的原则。即不伤及第三人及社会的个人行为及两个人之间的行为是自由的，国家不应当干涉，更不应科以过高的道德要求。

　　反观“无夫奸”这一罪名，不难发现其中浸染的道德要求。“无夫奸”从本质上来看应属于道德调整的范畴，而将其纳入刑法则无疑于用法律去推进道德，实乃对个人自由的侵犯。这么说并不意味着“无夫奸”行为本身的不道德，而是其社会危害性尚不达国家到用刑法进行制裁的程度。况且，“无夫奸”行为本身的性质要求应该用道德教育对其进行矫正，而不是刑事法律——法律的粗暴干涉不仅会取消了人们选择的自由，同时也会取消了美德本身。  从社会进步和法律进化的标准而言，清末礼法之争中“法理派”的主张无疑是积极的、进步的，而“礼教派”的主张无疑是保守的、落后的；而近来有些学者主张为维护“社会主义道德”，从而应设立“无夫奸”等罪名则无疑更是一种倒退。

　　[1] 范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001年版，第172－196页。

　　[2] 参见武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社，2004版，第316－327页。

　　[3]《清末筹备立宪档案史料》下，第854页。

　　[4] 武树臣：《中国法律思想史》，法律出版社，2004版，第316－327页。张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社，1999版，第369－386页。杨鹤皋：《中国法律思想史》，北京大学出版社，1988年版，第550－554页。杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆。张晋藩：《中国近代社会与法律转型》，中国政法大学出版社，第311－331页。

　　[5] 周永坤：《法理学》，法律出版社，2004年版，第190－199页。

　　[6] 转引自张文显：《法理学》，法律出版社，2004年版，第142页。

　　[7] 严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年版，第277页。

　　[8] 转引自柯岚：《法与道德的永恒难题——关于法律与道德的主要法理学争论》，载于《研究生法学》，2003年第四期，第49页。

　　[9] [英]密尔：《论自由》，商务印书馆，1982年版，第12页。

　　[10] [美]J.范伯格：《自由、权利和社会正义-现代社会哲学》，贵州人民出版社，1998年版，第49页。

　　[11] 梁治平，《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，2002年版，第294页。

　　[12] 梁治平，《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，2002年版，第282页。