论宣告失踪与宣告死亡

「摘要」

　　关于自然人失踪宣告之立法模式，有于宣告死亡前或者设置财产管理制度、或者设立宣告失踪制度、或者设置财产管理加上宣告失踪制度三种。采前述第二种模式，比较符合我国国情。但宣告失踪应以失踪人财产有代管之必要为条件，财产代管人应有与法定代理人同等之地位。同时，自然人在危险事故中失踪，得根据有关机关的证明确认其已经死亡（自然死亡）。此外，失踪人的利害关系人之宣告死亡申请权不应有顺序之分，检察院亦得提出死亡宣告申请，但受一定条件限制。就失踪人死亡的时间的确定，应依不同情况设置不同标准。宣告死亡确定的死亡日期与自然死亡日期之不同，也当构成死亡宣告撤销的事由。死亡宣告撤销前恶意继承人实施的无偿行为或单方行为在一定条件下应予撤销。宣告死亡如被撤销，继承人对财产的占有不得适用取得时效。但本人之返还财产请求权及利害关系人因死亡宣告之撤销而得享受之财产返还请求权，应适用普通诉讼时效的规定。

　　「关键词」宣告失踪 宣告死亡

　　自然人离开其住所或者居所，下落不明而难有返回之预期者，谓之失踪。失踪也可因灾难事故、战争等而发生。失踪会导致与失踪人有关的财产关系和人身关系的不稳定，失踪时间越长，此种不稳定越是加剧，不仅涉及失踪人自身的财产利益保护，而且涉及失踪人之利害关系人的财产利益与人身利益之保护。为此，法律有必要采取一定措施，遂在民法上设置宣告失踪与宣告死亡制度。其中，宣告失踪涉及失踪人的财产管理；宣告死亡则涉及失踪人权利能力即人格的消灭。故此两项制度在民法中的地位尤为重要，我国《民法通则》亦对前述两项制度作了规定，但错漏颇多。值此中国民法典起草之际，有必要对现行制度进行检讨，以求其科学和完善。

　　一、立法模式选择

　　据学者考证，罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象，始于中世纪注释法学派，但在法律上对之予以明文规定，肇始于德国普通法。[1]自1804年《法国民法典》起，近代各国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。但各国基于其立法政策，最初所选择的立法例极有不同，主要形成所谓“法国式”失踪宣告制度[2]与“德国式”宣告死亡制度[3]两种。前者的特点是对于失踪宣告采取逐步演进方式，随着失踪时间推移，逐渐强化死亡推定，增加生存者的权利，虽然其最后的宣告失踪实际上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失踪人死亡；后者的特点是明确推定失踪达一定期间的人已经死亡，令其直接发生权利能力消灭的法定效果。后者为瑞士、日本、意大利等多数国家采用。[4]而《法国民法典》的立法模式在后来被1977年12月28日颁布的第77-1447号法律所修改，明确规定“宣告失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人已经死亡的全部效力”（第128条第1款）。由此，上述“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的本质区别便已经不复存在。除一些细节问题之外（如宣告死亡的法定期限等），各国立法所存在的主要区别，仅仅是在规定“宣告死亡”的同时，是否规定与之并行的“宣告失踪”制度。由此形成两种不同的做法：一种是仅规定对失踪人受死亡宣告前的财产管理而不规定“宣告失踪”制度（德国、瑞士、日本、台湾地区）；[5]另一种是在规定宣告死亡的同时，规定宣告失踪制度（法国、意大利、葡萄牙以及前苏联）。[6]这样一来，各主要国家和地区关于自然人失踪宣告之现行立法模式便大体可归纳为三种：

　　1.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋ 宣告死亡（德国、瑞士、日本、我国台湾地区）

　　2.宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（前苏联）

　　3.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）[7]

　　比较上述三种立法模式，可以看出，其共同点有二：其一，均将宣告死亡规定为一种与失踪人财产管理或者宣告失踪相分离的独立制度（尽管一些国家规定受有失踪宣告的人与未受有失踪宣告的人在被申请宣告死亡的期限上有某些区别），亦即是否确定有财产管理人或者是否受有宣告失踪，不影响宣告死亡之申请；其二，失踪立即引起或在较短时间内得引起财产管理人的确定，而失踪导致宣告死亡的效果，则须经历较长的时间。但宣告死亡，无一例外地引起与自然死亡相同或者几近相同的法律效果。

　　而三种立法模式的主要区别在于：

　　其一，是否在财产代管和宣告死亡之间设置宣告失踪制度。

　　就意大利、葡萄牙（包括法国）等将失踪宣告分为三个阶段（确定财产代管人、宣告失踪与宣告死亡）的国家而言，其在设置财产代管人和宣告死亡之间设置了一个中间阶段即“宣告失踪”。在此阶段，财产代管终止，财产由继承人“临时占有”，实际上已经发生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，让此效果最终于死亡宣告时确定发生。而其他国家或地区则无此中间阶段；

　　其二，是否有必要对下落不明者作失踪宣告。

　　当自然人下落不明时，只要有必要，利害关系人即可申请确定财产管理人，而无必要以特别的诉讼程序严格审查当事人是否真正失踪，此为一种选择。其理由显然是，失踪人财产代管人的确定，主要系为失踪人本人的利益，以防止财产因无人管理而陷于损失以及维护失踪人之家庭的正常生活秩序。而只要失踪人一旦返回，即可恢复其对自己财产的支配地位，对其利益并无妨害。同时，为避免财产代管人滥用权利损害失踪人的利益，法律还责令财产代管人就其代管权的行使提供担保，这样一来，失踪人的利益便足以获得可靠的保护（为此，对下落不明者财产的管理申请，多不设置过于严格的司法程序，甚至明文规定按非诉讼事件处理[8]）。如果设置宣告失踪制度，则在自然人下落不明之后，利害关系人仅得在法定期间届满之后，依法定程序申请宣告失踪及指定财产代管人。而在自然人下落不明至被宣告失踪这一段时间，失踪人的财产便有可能处于无人有权管理的状态，此于失踪人及其利害关系人均有不利。

　　当自然人下落不明时，利害关系人仅得在一定期间之后，依法定程序宣告其失踪并确定失踪人财产的代管人，此为第二种选择。其理由应当是：自然人之“下落不明”为一模糊概念，一时之下落不明，尚不足已构成真正意义上的“失踪”。因此，下落不明之构成失踪，应当具备一定条件，而下落不明达一定期间，为确认其失踪的基本条件。同时，自然人之下落不明，必须是离开其住所或居所，杳无音讯，或者在意外事故中下落不明，难有其返回之预期。为此，自然人之失踪事实，必须经过特设之司法程序予以审查确定，不得轻易妄断。唯如此，下落不明者的利益才能得到切实的保护。

　　对于是否规定失踪人失踪事实之司法宣告程序，上述两种立法模式显有其各自优劣。我国《民法通则》采前述第二种模式即将宣告失踪与宣告死亡作为两个完全不同的制度来加以规定。此举曾有人予以批评，认为宣告失踪制度的设置利大于弊，不如废而代之以为无配偶之完全行为能力失踪人径行设立财产代管人的制度。其所持理由有二：其一，宣告失踪并非强制性规范，如利害关系人不申请，则无法设立财产代管人；其二，即使成功地宣告失踪，在设立财产代管人之前的至少两年又三个月时间内（宣告失踪须下落不明满2年，失踪宣告前的公告期为3个月），失踪人的财产也处于无人管理的状态。[9]但笔者认为，就采用径行设立失踪人财产代管人的国家来看，其通常规定有限制性条件，即必须是失踪人无法定代理人或委托代理人而其财产有管理之必要。同时，设立失踪人财产管理人也须利害关系人申请（特定情形由检察官申请），其亦非强制性规范。而就

实际情况而言，我国土地辽阔，人口众多，随着经济的振兴发展，城乡人口流动激增，虽交通、通讯日益发达，但由于各种原因与家人一时中断联系者实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有下落不明时，其财产通常即为亲属代为管理，短期内影响不大。如法律不规定自然人下落不明须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一旦有人“下落不明”，利害关系人即可申请对其财产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。为此，规定失踪宣告须下落不明达一定期间并经法定程序进行，比较符合我国国情。

　　二、宣告失踪之财产代管

　　宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定。与死亡宣告不同，死亡宣告的目的纯粹在于维护与失踪人有关的民事法律关系的稳定，维护生者（失踪人的配偶及其亲属以及债权人、债务人等利害关系人）的合法利益。而失踪宣告具有双重目的：首先，维护失踪人自身的合法利益，使其不因财产无人管理而遭受不侧之损害；其次，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法利益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的财产损害。而此两项目的之实现，维系于失踪人财产代管制度之设立。在此，有以下问题殊值研究：

　　（一）宣告失踪是否应以有财产代管之必要为条件？

　　宣告失踪是否应以失踪人之财产有设置或重新设置管理人之必要为条件，我国《民法通则》未予明定。查其他国家或地区的立法例，其多以失踪人无财产管理人为申请宣告其失踪的条件。[10]笔者认为，考虑到失踪宣告之目的系为失踪人的财产设置代管人，如失踪人下落不明前已自行设定了财产管理人，或失踪人已经具有法定代理人（如失踪人为未成年人或者精神病人的情形），则失踪人的利益自应由管理人加以保护，有关利害关系人的利益也无损害之虞，此种情形，单纯申请宣告其失踪便不具有任何实质意义。因此，我国民法典应当明文规定，除非失踪人的全部或者部分财产无管理人，或者原有财产管理人之管理权限已经消灭，或者有改任原有财产管理人之必要，否则，利害关系人不得提出宣告失踪之申请。

　　（二）财产代管人的法律地位如何？

　　我国《民法通则》第121条规定了宣告失踪的效果为失踪人财产代管人的设置，但对于财产代管人的权限，仅仅规定“失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用，由代管人从失踪人的财产中支付”，这一规定显然有其模糊性。

　　就失踪人之财产代管人的地位而言，其应当具有与法定代理人同等的法律地位，即财产代管人有权依其代管权，对失踪人财产的全部或者一部进行管理。只是对其管理权限的确定，各国家和地区的立法有所不同。如依《日本民法典》第28条之规定，此权限应依法院的命令内容而定。当法院确定的管理权限不明时，对于失踪人的财产，管理人具有实施该法典第103条所规定的“管理行为”的权限；管理人需要实施超越此权限的行为（如给与失踪人之子教育资金和结婚资金的行为）时，须经法院许可；依我国台湾地区《非讼法》第57条之规定，失踪人之财产管理人应以善良管理人之注意，保存财产，并得为有利于失踪人之利用或改良行为，但其利用改良致变更财产之性质者，非经法院许可，不得为之。很显然，对于失踪人财产管理人的行为，前述法律均采取了比较严格的限制立场。但日本及我国台湾地区民法仅设对失踪人的财产代管人制度，并未设置失踪宣告制度，故其对财产代管人权限的限制，自有其合理之处。而依我国《民法通则》之宣告失踪制度而确定的财产代管人，较之日本与台湾地区，其确定程序更为复杂，被宣告失踪的人之下落不明之状态更为稳定，因此，赋予失踪人财产代管人以更大的管理权限，显有必要。故我国学者认为，失踪人之财产代管人的管理权限除保存行为（包括对财产的维护、收益等）及改良行为外，还应包括必要的经营行为和处分行为。但财产代管人在对财产进行保管、维护、收益时，应尽与管理自己财产之同一注意，而在对财产进行必要的经营行为和处分行为时，应尽善良管理人之注意。失踪人之财产代管人因自己的过错而导致失踪人财产损害时，应当承担赔偿责任。[11]此种意见，我国民法典应予采纳。

　　而从根本上讲，自然人被宣告失踪后，其权利能力并不丧失，只是其权利义务由财产管理人代为行使和履行。因此，财产管理人的法律地位与无行为能力人之法定代理人实质上并无区别。因此，立法上应当明定：就失踪人财产管理方面之事项，法律有规定的，适用其规定；法律无规定的，应当参照适用法律有关法定代理人的规定。只是在财产管理人的诉讼地位方面，由于失踪人所处的特定情势，为方便诉讼，在有关失踪认的债权行使或者债务清偿的诉讼纠纷中，可以将财产代管人直接列为原告或者被告。

　　三、宣告死亡的效果

　　宣告失踪制度，实质是法律应利害关系人的请求，对失踪人财产管理的一种补救和强行介入。但其并未解决失踪人之相关法律关系（特别是人身关系以及与之有关的财产关系即继承关系）的最终稳定问题。随着自然人失踪时间的延长，依科学测定和生活习惯，失踪人已经死亡的可能日渐增大，此时，生存者利益保护便日渐突出。为此，各国立法设置了宣告死亡或与之效果相同的宣告失踪制度。

　　宣告死亡制度的目的显然是为了较为彻底了结长期失踪者遗留下来的某些重要的法律关系的悬而未决状态。但是，就宣告死亡是否导致自然人法律人格的消灭以及其具体效果，各国立法和理论基于不同的出发点，却有不同的立场：

　　对此，理论上形成共识的问题是，法院有关宣告死亡之判决具有绝对性，即不仅对申请宣告死亡的当事人具有效力，而且对一切人皆发生效力，任何人均得援引之。[12]但就死亡宣告之效力所涉及的具体范围，则有不同看法。有学者认为其仅限于财产关系（此为德国普通法时代之通说）；[13]也有学者认为，宣告死亡为法律对失踪人已经死亡的“暂且拟制”，其目的仅在于确定以自然人失踪前之住所为中心的法律关系，[14]因此，宣告死亡就失踪人住所或居所为中心之当时的法律关系，产生与自然死亡相同的法律效果，即遗产继承开始，婚姻关系当然消灭（此说为日本、我国台湾地区所采）；还有学者认为，宣告死亡应对于一切法律关系产生效力，但对于婚姻关系应特设例外（如《德国民法典》第`1348条规定，被宣告死亡之人的婚姻关系因配偶之再婚始归于消灭）。由此，关于被宣告死亡的自然人之权利能力是否丧失，便有不同的结论：凡认为宣告死亡应对被宣告死亡的自然人之一切法律关系均发生效力者（如德国民法），当然认定其权利能力全面地发生终止（虽然其可因被宣告死亡的人之生还而得以自始推翻）；[15]凡认为宣告死亡仅以失踪者失踪前的住所或居所为中心的法律关系发生效力者，则当然认定宣告死亡仅在该“中心”之范围内发生与自然死亡相同的法律效果，但并不意味着失踪者本人的权利能力发生消灭。[16]



　　此外，就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“视为死亡”还是被“推定死亡”，各国立法也有不同选择：

　　（一）拟制主义。将被宣告死亡的失踪人“视为死亡”，是为“拟制主义”，即虽然不能判明失踪人是否确已死亡，但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系，或对其所涉及的全部法律关系，拟制其已经死亡的事实，使其发生与自然死亡相同的法律效果。亦即“视为死亡”实质是对失踪人“已经死亡”之拟制事实的认定。因此，死亡宣告之判决一经作出，失踪人即被视为已经死亡。而“要阻止死亡所带来的效果，就必须撤销死亡宣告，仅仅提出反证不能追溯否定死亡所带来的效果”。[17]依此“拟制主义”，在宣告死亡之后，即使有确切证据证明失踪人并未死亡，甚至于被宣告死亡之

本人已经出现，在未经法定程序撤销死亡宣告之前，有关死亡宣告所导致的一切法律效果，并不因此而发生任何影响。例如在基于宣告死亡而请求保险公司支付人寿保险金而发生诉讼时，即使保险公司持有该失踪人并未死亡的确切证据，保险公司在此项诉讼中也不能仅仅通过提出反证而拒绝支付保险金，其只能首先另行诉请撤销死亡宣告。采此“拟制主义”的，有日本、前苏联、泰国等。[18]

　　（二）推定主义。对于被宣告死亡的失踪人“推定”其死亡，是为“推定主义”，即虽然不能判明失踪人是否确已死亡，但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系，或对其所涉及的全部法律关系，推定其已经死亡，使其发生与自然死亡相同的法律效果。与“视为死亡”不同，“推定死亡”仅仅是对失踪人已经死亡的一种假定，此种推定得被相反证据所推翻。因此，只要出现反证，宣告死亡所作出的失踪人已经死亡的推定即被否定，即使宣告死亡的判决尚未被撤销，有关死亡宣告所导致的法律效果也有可能受到影响。例如在基于宣告死亡而请求支付人寿保险金的诉讼中，只要保险公司能够举出失踪人（被保险人）确实并未死亡的证据，则原告即应败诉。采此“推定主义”的，有德国、瑞士、土耳其、我国台湾地区等。[19]

　　我国《民法通则》未明确规定宣告死亡所生之具体效力，但过去居于主流的观点认为，宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即被宣告死亡的人丧失民事主体资格，其权利能力和行为能力终止，其婚姻关系自然解除，其个人合法财产成为遗产并开始继承。[20]不过，此种观点后来受到批评。有学者虽然承认宣告死亡得发生与真实死亡同样的法律效力，即一切享有以失踪人死亡为条件的财产权利的人即可因此获得权利（继承人开始继承，受遗赠人取得遗赠，失踪人的婚姻关系终结等），被宣告死亡人所涉及的一切民事法律关系全部消灭，但认为其仅仅限于“以失踪人原住所地为中心”之范围。[21]另有学者更为明确地指出宣告死亡与自然死亡之区别，认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似而不相同的法律效果：其一，二者规范意旨不同。在自然死亡，自然人的权利能力消灭；而宣告死亡制度的目的，却不在剥夺失踪人的民事权利能力，而仅在结束以原住所地为中心的民事法律关系，效力并不及于公法上的关系；其二，一为事实，一为拟制。在自然死亡，死亡是真实的；而宣告死亡，则是拟制，当事人未必确已死亡；其三，二者要件不同。自然死亡是当然死亡；而宣告死亡却要充分其法律要件才可；其四，二者效力不同。自然死亡的效力是绝对的；而宣告死亡的效力是相对的，可以撤销而溯及地被消灭；其五，死亡日期不同。自然死亡中的死亡日期一般是真实的；宣告死亡中的死亡日期则是法律拟制，为判决宣告日。[22]

　　很显然，对于宣告死亡的法律效果，理论上确有探讨之必要。

　　笔者认为，民法上设置宣告死亡制度的目的，在于结束长期失踪人所涉及之法律关系的不稳定状态，使利害关系人的利益及社会生活秩序得以保障。但失踪的自然人生死不明，法律何以将其视为死亡或者推定其死亡？事实上，如果失踪人并未死亡，宣告其死亡对其人身及财产不可避免将发生重大损害（虽然失踪人重新出现后其财产得请求返还，但对已经丧失的利益却无法得以补偿或者全部补偿；而其婚姻关系则有可能在宣告死亡期间发生变化而无法复原，其子女也有可能被他人收养而无法恢复原有关系，等等），而如果对于长期失踪的人遗留的法律关系不予以法律上的了结，则利害关系人及社会生活秩序又将遭受损害。由此，失踪人的利益与利害关系人的利益发生了冲突。两相权衡，民法不得不牺牲失踪人的利益而保全利害关系人的利益，尤其是当利害关系人的利益被认为实质上涉及社会生活秩序时，民法所作选择之合理性更加毋庸置疑。此外，法律推定失踪人已经死亡具有科学依据及符合生活常识：长期失踪，尤其在意外事故中失踪，纵经反复寻找，仍无下落，失踪人死亡的可能性极大（即通常情况下已经死亡）。为此，法律设置宣告死亡制度，并非基于对失踪人利益的保护，而系基于对生存者利益和社会利益的保护。所以，宣告死亡实质上应当是法律对失踪人已经死亡之推定事实的终结性确认，其目的就是要消灭失踪人的人格，使其退出所涉之全部法律关系。而被宣告死亡的失踪人绝大多数情况下确已死亡，被宣告死亡而实际并未死亡者极少。因此，自然人一旦被宣告死亡，在此项宣告未因相反证据的出现而予以撤销之前，失踪人应当被视为已经死亡。故宣告死亡应当发生与自然死亡完全相同的法律效果，其不同之处仅仅在于，宣告死亡的效果具有某种不稳定性，一旦失踪人生还，其权利能力消灭之效果即溯及地消灭。至于强调宣告死亡的效果完全不同于自然死亡（不能导致失踪人权利能力的消灭）、强调宣告死亡之效果仅仅及于失踪人原住所地或居所地为中心的法律关系（不能及于失踪人生存地所涉之法律关系），甚至主张根本不宣告“死亡”而仅仅宣告“失踪”（虽然又令其“失踪”发生与宣告死亡完全相同之效果），这些观点或者做法，实质上都是站在失踪人利益保护的角度，将被宣告死亡的人的“重新出现”作为一种“常态”即可能性极大的事实来予以对待，其所生之矛盾是显而易见的：

　　1.既然宣告失踪人死亡，则其应有之意为认定失踪人有极大可能已经死亡，而非认定其有极大可能并未死亡，故法律的着眼点应在生存者利益以及社会利益的保护而不在失踪人利益的保护，应力求宣告死亡所达之效果具有最大程度的稳定性和确定性。如果一方面有意通过宣告死亡而将失踪人“推出”有关法律关系之外，另一方面又故作姿态、羞羞答答，不承认被宣告死亡的人通常情况下已经死亡，进而不承认被宣告死亡的人之权利能力归于消灭，则遗产继承依何根据发生？婚姻关系依何根据消灭？

　　2.宣告失踪人死亡的事实依据，是失踪人长期下落不明。为判定失踪人是否真正下落不明，是否真正极大可能已经死亡，法律不仅规定了较长的失踪期限，而且设置了包括由法院发出寻找失踪人公告在内的一系列严格程序。如果失踪人之下落不明尚存疑问，如果失踪人生还之可能性大于死亡之可能性，宣告死亡均不可能进行。由此，就被宣告死亡的人而言，其已经死亡为“常态”，其尚未死亡为“非常态”。如果说“被宣告死亡的人事实上已经死亡”是一种并非绝对可靠的推定的话，那么，“被宣告死亡的人事实上并未死亡”则是一种更为不可靠的推定（否则，就不应当宣告死亡！）很显然，强调宣告死亡的效果“仅仅及于失踪人原住所地或居所地为中心”之范围的观点，实际上是以被宣告死亡的人事实上并未死亡为前提的。依此观点，由于被宣告死亡的人有可能并未死亡，故应为其留出一个“生存空间”（在其生存地实施法律行为），以免其生存因其在住所地或居所地为中心的范围内已经被宣告死亡而有所影响。但问题是：

　　（1）既言宣告死亡的效果仅仅及于失踪人原住所或居所为中心的法律关系，那就是说在此“中心”范围之外，尚存在有宣告死亡之效力不及之另一“范围”（即失踪人实际生存之所在地）。然而，法律宣告失踪人死亡，当然是以推定或者视为失踪人已经死亡（而不是以推定其尚未死亡）为根据的，即法律不可能承认被宣告死亡的人尚且存在于另一活动之空间。故无论如何解释立法之本意，也不能得出宣告死亡之效力仅仅及于某一“中心”范围之结论；

　　（2）所谓“失踪人原住所或居所为中心”之表达，根本不具有确切的含义。何谓“中心”？倘失踪人于失踪前在距其原住所万里之遥的地方实施了法律行为，是否仍为“中心”之所及？很显然，宣告死亡的

效力及于其失踪前所涉之一切法律关系，其并无范围之任何限制。而所谓“原住所为中心”之外的“范围”，在被宣告死亡的人生还事实出现之前，纯属虚构；

　　（3）被宣告死亡的人有可能并未死亡，但在其生还之前，其“并未死亡”仅为假定而非事实。对此种现实性极小的假定，法律应当予以重视并设置特殊情形下的补救措施（即规定被宣告死亡的人生还的法律效果），但其根本不应成为法律考虑宣告死亡之效力或其效力范围的基点。事实就是，如果被宣告死亡的人一旦生还，该种假定成为现实，则死亡宣告即可被撤销，失踪人的权利能力即“自始”未丧失。而在此种情形，便不仅仅是宣告死亡的效力不能及于失踪人“实际生存”之范围的问题，而是其效力有可能自始根本不发生！

　　由上所述，宣告死亡制度系为了结长期失踪人遗留之法律关系、重点保护生存者利益及社会秩序所设，故立法应采决然之立场，确定宣告死亡发生与自然死亡相同之民事法律效果，失踪人之权利能力和行为能力归于消灭，宣告死亡的法律效力及于失踪人所涉之一切民事法律关系。至于宣告死亡之效果是否于失踪人所涉之公法上的关系发生影响或者发生何种影响，自应由公法决定，不在民法的考虑范围。

　　此外，涉及宣告死亡究竟为“推定死亡”抑或“视为死亡”之问题，笔者认为，二者均为对失踪人已经死亡之法律推定，其实质性差异仅在于当被宣告死亡人生还或有确切证据证明其并未死亡时，是否必须以死亡宣告之撤销为否定死亡宣告法律效力的唯一根据。当发生前述情况时，死亡宣告之撤销为必然发生之事实。而利害关系人一旦知道被宣告死亡的人并未死亡，依诚实信用原则，即应停止基于宣告死亡所生之一切行为（如尚未分割遗产的继承人即应停止继承活动、正待再婚之配偶即应停止再婚行为，等等），第三人亦得以此作为义务履行之抗辨（如保险公司得拒绝支付人寿保险金），而不必等待死亡宣告之正式撤销。否则，易为恶意当事人所利用，徒生纷争，并有损生还者合法利益。至于被宣告死亡的人确实生存之证据是否充分，自应由法院予以审查定夺；无端以被宣告死亡的人尚系生存为由拒绝履行义务或者妨害利害关系人行使权利者，对由此造成的损失应予赔偿，自不待言。

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　　「注释」

　　[1] 依德国普通法规定，凡失踪人年满70岁者，推定为死亡。而根据德国Schlesien邦特别法之规定，自失踪时起，超过一定期间者，亦得为死亡之宣告。（参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月版，第55页）

　　[2] 1804年《法国民法典》将自然人的失踪按失踪时间分“失踪推定”（原第112条）和“失踪宣告”（原第115条）。在自然人下落不明或被推定失踪达一定期间后，法院仅得经利害关系人申请对失踪人宣告失踪，虽其财产得为继承人分割并确定占有，其配偶亦得在婚（原第139条），但法律上留有余地，并不发生失踪人权利能力丧失的确切后果。法国民法这样规定，显然表现了《法国民法典》编撰时期强烈的人权保护思想。

　　[3] 1900年《德国民法典》第13条至第20条规定：自然人下落不明达一定期间，得经利害关系人申请，由法院宣告其死亡。后来，德国于1939年7月4日颁布关于失踪、死亡宣告及确定死亡期间的《失踪法》，同时以其第46条废止了《德国民法典》原第13条至第20条之规定。1951年1月15日西德（德意志联邦共和国）制定了新的《失踪法》（Verschollenheitsgesetz），并于1957年7月26日加以修正。根据《失踪法》的规定，法定宣告失踪人死亡的期间有10年至3个月长短不等（第3条第1款、第6条），以导致失踪发生的危险事件程度而定。因此，在所谓的空难失踪中，其所需期间为最短（第6条）。

　　[4] 《瑞士民法典》（第35条至第38条）、《日本民法典》（第30条至第32条）、《意大利民法典》（第58条、第60条）、《葡萄牙民法典》（第114条）、《苏俄民法典》（第21条）以及我国台湾地区民法典（第8条至第11条）所采用。尽管在前述国家中，有些国家立法上仅仅存在“宣告失踪”（如日本），但如后来的法国法一样，其所谓“宣告失踪”的效果完全等同于宣告死亡，二者之间并无实质性区别。

　　[5]《德国民法典》第1911条、《瑞士民法典》第392条及第393条、《日本民法典》第25条、我国台湾地区民法典第10条。

　　[6] 《法国民法典》第112条、第122条、《意大利民法典》第48条至第50条、《葡萄牙民法典》第91条、第99条及第114条、《苏俄民法典》第18条。

　　[7] 法国虽然形式上规定了“推定失踪”和“宣告失踪”两个阶段。但其“推定失踪”的效果为财产管理人的确定。而其“宣告失踪”实际上被分为“财产的假占有”与“财产的确定占有”两个阶段，前者之效果相当于意大利、葡萄牙之宣告失踪，后者之效果则相当于宣告死亡。故其实质上应属于此种三阶段模式。

　　[8] 我国台湾地区民法典第10条规定：“失踪人失踪后，未受死亡宣告前，其财产之管理，依非讼事件法之规定。”瑞士民法、土耳其民法亦同。（参见胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆1956年版，第77页）

　　[9] 罗玉珍：《民事主体论》，中国政法大学出版社1992年版，第89页。

　　[10] 《意大利民法典》规定，在失踪人有法定代理人的情况下，不得请求为之设定保佐人（第48条）；《日本民法典》规定，失踪人如果未设置财产管理人时，家庭法院得因利害关系人或检察官的请求，命令就该财产的管理实行必要处分（第25条）。但于失踪人已设置管理人的情形，得申请改任管理人（第26条）；《德国民法典》明文规定失踪人有财产管理之必要者，得申请设置管理人（第1911条）；我国台湾地区民法典也以失踪人未设置有财产管理人且无法定顺序之管理人，或此等管理人之权限因死亡、受禁治产宣告或其他原因而消灭，为申请设置管理人的条件。

　　[11] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第100页。

　　[12] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第97页。

　　[13] 史尚宽：《民法总论》，第97页。

　　[14] 四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第75页。

　　[15] 迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，第789页（作者指出：宣告死亡因被宣告死亡者的重新出现所推翻的，其“权利能力并未终结过”。反过来理解则是，如果宣告死亡未被推翻，则发生被宣告死亡人权利能力终结的效力）。

　　[16] 四宫和夫：《日本民法总则》，第76页。

　　[17] 四宫和夫：《日本民法总则》，第76页。

　　[18] 《日本民法典》第31条至第32条、《苏俄民法典》第21条至第22条、《泰国民法典》第75条。

　　[19] 《德国民法典》原第18条、《瑞士民法典》第38条、《土耳其民法典》第34条、我国台湾地区民法典第9条第1项。

　　[20] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第61页。

　　[21] 梁慧星：《民法总论》，第101页。

　　[22] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第112页。

　　[23]有的国家规定，只有在自然人遭受极大生命危险之后失踪或长期无音讯，因而“极有可能已经死亡”的情况下，才能宣告其死亡（《瑞士民法典》第35条），亦即“下落不明”必须达到推测其极有可能死亡（生死不明）的程度，方可构成失踪。

　　[24] 王泽鉴：《民法总则》，2000年9月台湾版，第120页。

　　[25] 美国入侵我国领空之侦察机撞落我战斗机事件发生后，我飞行员王伟被我国政府追认为烈士。依我国民法的规定，王伟同志之牺牲必须在经法定程序宣告死亡后才能确定。法学界为此议论纷纷，其实毫无必要。

　　[26] 1932年7月26日日本大审法院判决，载《大审

院民事判例集》11-1685.转引自四宫和夫：《日本民法总则》，第75页。

　　[27] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第25条。

　　[28] 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第64-65页。

　　[29] 余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1997年版，第94页。

　　[30] 梁慧星：《民法总论》，第102页。

　　[31] 梁慧星：《民法总论》，第103页。

　　[32] 王泽鉴：《民法总则》，第121页。

　　[33] 陈元雄：《民法总则新论》，三民书局股份公司印行，1982年版，第108页。

　　[34] 胡长清：《中国民法总论》，第72页之注释。

　　[35] 很多国家对遗产税征收都作出了规定，但我国立法目前尚未对此作出规定。

　　[36] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条。

　　[37] 倘有人离家出走，下落不明，在相当一段时期，任何人都不会认为其已经死亡。而倘有人在空难、海难、洪灾、火灾中失踪，任何人即会想到此人极有可能已经死亡，如果此人居然还活着，人们会说其“大难不死”，言下之意，即大难不死，纯属偶然。

　　[38]如《日本民法典》第32条规定：有失踪人在不同于宣告失踪所确定的时间而死亡的证明时，家庭法院因利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。对于“如果能够查明被宣告死亡之人于宣告之后死亡的确切日期”的情形，《意大利民法典》第66条虽然未规定利害关系人的申请撤销死亡宣告，但规定继承人或受遗赠人有权请求履行那些在被宣告死亡之人尚生存期间根据该法有关宣告死亡的规定认为已经消灭了的债务，并规定失踪人自然死亡日期的确定，得否定宣告死亡所产生的某些法律效果。

　　[39] 史尚宽：《民法总论》，第98页之注释。

　　[40] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条第2款。

　　[41] 依《德国民法典》第2370条第1项规定，基于死亡宣告之公信力，如遗产已被转让给善意第三人，不得请求返还。

　　[42] 《日本民法典》第32条规定：“有失踪人尚生存的证明，……家庭法院应本人或利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。但是，于失踪宣告后失踪宣告撤销前所实施的善意行为，其效力不变。”（第1项）我国台湾地区民事诉讼法第640条第1项规定，撤销死亡宣告之判决“确定前之善意行为，不受影响”。

　　[43] 参见史尚宽：《民法总论》，第102页。

　　[44] 四宫和夫：《日本民法总则》，第77-78页之注释。

　　[45] 史尚宽：《民法总论》，第103页。

　　[46] 《法国民法典》第128条第3款、 第132条；《德国婚姻法》第38条；《瑞士民法典》第102条第1项；《意大利民法典》第65条、第68条；《日本民法典》第32条、我国台湾地区民事诉讼法第640条。

    [47] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第37条。