论民法典中的民事责任体系我国民法典应建立新

一、民事责任的立法例及其发展

　　-责任与债从融合到分离

　　研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周＠①：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.）

　　近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿。”（注：这里依据由罗结珍翻译，中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译，商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”）第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”从上述规定可以看出，法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是，并未作严格的区分。例如，该法第1382条规定侵权行为的后果是负“赔偿之责任”。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。

　　德国民法典第2编第1章第1节的题目是“给付义务”。其中第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”第249条前段规定：“负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第276条第1款前段规定：“除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。”

　　值得研究的是，德国民法典与法国民法典不同，没有将损害赔偿明确认定为责任，而是有时将损害赔偿认定为义务，有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察，德国民法典“设有损害赔偿之债之一般规定（249-255条），盖损害赔偿之债，不仅可由侵权行为及债务不履行发生，此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生，自应设有一般性之规定，以资适用。”（注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，1978年版，页282.）

　　在上述立法例中，责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说：民事责任之意义，得分为二：第一种意义，“民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法的加以侵害，而应受民事上之制裁也。”这种“民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立的因，亦即‘责任为因，债务（损害赔偿债务）为果。”第二种意义，“民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即’债务为因，责任为果‘”。“民法上所谓之’债务之一般担保‘，即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混而为一，互相代用”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）

　　在责任与债的关系上，日本民法典与德国民法典相同的是，设债编总则。不同的是，没有设损害赔偿的一般规定，而与法国民法典一样，将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章，其中第5章是侵权行为。由此可见，日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债，对责任与债未作严格的划分。

　　以上是民法法系国家民法典中，关于责任与债的立法体系的三种基本模式。

　　值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章（第15-42章），分两部分：第一部分关于债的一般原则（第15-20章），第二部分债的种类（第21-42章）。第19章题目是违反债的责任，专章对违反债的责任作了规定，突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定：“对公民的人身或财产造成的损害，以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。”该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是，不用“侵权行为”，而用“因致人损害而发生的债”。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债，而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债，作为债的分则中的一章，即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一，这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分，包括了债的全部规定，保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。

　　我国至今尚未颁布民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则），是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章（第6章），将责任与债分离。该章分四节，即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。

　　1995年颁布的越南社会主义共和国民法典，第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定，其中第3节是民事责任，内容是规定“不履行民事义务的民事责任”。该编第5章是合同外的损害赔偿责任，其中第609条规定：“任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益，侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时，必须赔偿损失。”该编规定的“民事义务”的定义在第285条作了规定：“民事义务是根据法律的规定，一个或数个主体（称为义务人）必须为了另一个主体或另一些主体（称为权利人）的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。”由此可见，这里讲的“义务”，与其它各国民法典中的“债务”的含义相同。该法明确使用“损害赔偿责任”的

概念，而不用“损害赔偿义务”的概念。该法与民法通则的相同点是，一是将责任与义务（债务）区分开了，二是对民事责任有独立的规定（独立成节，而不是成章）。不同之点是越南民法典用“义务”而不用“债务”的概念。

　　综上所述可以看出，以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例，关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点，是对责任与债作了区分，明确提出了责任的概念。同时，又规定损害赔偿责任产生债务，这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则，法国民法典没有统一的债的通则，而是设契约或约定之债的一般规定（第3卷第3编），与之相并列的是非经约定而发生的债（第3卷第4编）。这样规定表明非经约定而发生的债，不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始，进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章，从整体上突出了民事责任的地位，并将民事责任与债作了区分，形成了另一种民事责任体系。

　　从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别，责任与债的关系由融合到分离，是个合理的发展过程。

　　二、民事责任的本质及其与民事义务的区别

　　-民事责任都能转化为债吗？

　　（一）民事责任的本质

　　民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质，需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质，众说纷纭，莫衷一是，对此本文不作详论，仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。

　　法理学上对权利的释义有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、尺度说、选择说、手段说等多种学说。有学者认为，权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页103.）有学者认为：“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）上述两个关于权利的释义强调权利是一种手段，这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。由此可见，权利的本质是利益。民法学上对民事权利的释义也有多种。本文参考法理学界的手段说，对民事权利的定义表述如下：民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。

　　什么是义务？有的法理学者说：“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页105.）另有学者认为：“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）前一个定义所说的对主体的限制或约束，目的也是保障权利人获得利益。由此可以得出的结论是：义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下，权利人实现权利，也以自己履行义务为条件，这正是权利与义务对立统一的表现。在民法学上关于民事义务的释义也有多种。本文参考法理学界对义务的释义中的手段说，对民事义务的定义表述如下：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。

　　法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、“含义组合说”等。我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。有学者认为责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页504-505.）有学者认为：“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。”（注：张文显主编，《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页122.）前一释义所说的后果的内涵也包括了赔偿、补偿或惩罚。与权利和义务的本质相比较而言，应当说责任的本质是促使义务人履行义务，使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲，责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。民法学界对民事责任的释义也有多种。本文参考法理学界的后果说，认为：民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。

　　（二）民事责任与民事义务的区别

　　民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：

　　一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人“应为”（传统术语是“当为”）的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。从权利、义务、责任三者的关系看，民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。

　　二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务（民事义务的一种形式）的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。“债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台湾版，页116.）如果说债务与责任以合一存在为原则，是指责任是“债之一般担保”，“在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）确切地说，把责任视为“债之一般担保”是学理上的概括，正如史尚宽先生所说：“债之效力最重要者，为给付之强制执行与其利益之损害赔偿，……然强制执行，除以物之交付为标的者外，仍系命债务人为金钱之支付（代执行及间接强制），而损害赔偿亦多以金钱填补，故民法债之效力，结局归于请求金钱之支付。在现今法制，为使债务人支付金钱，惟有处分其财产以换取之。古代法之强使债务人服役，或以之为奴隶出卖，而以其所得清偿债务，或拘押债务人，而迫其亲友代为清偿之手段，在今日已摒而不用。故债之效力之最后手段，乃不出于债务人之一般财产。”（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页328-329.）由此可见，债务人的“一般财产”作为“债之一般担保”，实质是指“债之效力的最后手段”，或者说是以“一般财产”为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。

　　从另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的

概念。（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页93.）但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。

　　三是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。

　　四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务（在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任）。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人（责任人）承担民事责任。

　　区别民事责任与民事义务有重要意义。

　　首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务（债务）产生民事责任，又说民事责任产生民事义务（债务），如此循环，那么民事责任与民事义务（债务）还怎么区别？

　　其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里明确规定“继续履行”是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。

　　三、民事责任与民事制裁的区别

　　-民事责任的自动承担与强制承担

　　民事责任与民事制裁是否同一概念？为弄清这个问题，首先需要弄清法律责任与法律制裁是否同一概念。法理学界对法律责任与法律制裁的关系的认识不同。有学者将法律责任与法律制裁等同，认为：“法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁”。（注：韩忠谟：《法学绪论》，台湾雨利美术印刷有限公司1994年版，页69.）“法律的制裁，乃指国家对于违反法律者所予的惩罚”。（注：管欧：《法学绪论》，台湾蓝星打字排版有限公司1982年版，页191.）奥地利法学家凯尔森认为，法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页505.）以上三位学者都只讲法律制裁，而不讲法律责任，显然是把法律责任与法律制裁等同。有学者把法律制裁看作“法律责任的实现方式”，对法律责任与法律制裁不作严格的区分，认为：“惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。”持这种观点的学者列举的法律责任的实现方式有三种，即惩罚、补偿（赔偿）、强制。（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页127-128.）沈宗灵教授明确提出法律责任与法律制裁不同。他说法律责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学版社2000年版，页505.）“法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。”他指出：“法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。”他还明确提出了法律责任的承担分主动承担和被动承担两类。他说：“法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页527-528.）沈宗灵教授提出法律责任与法律制裁的区别，并将法律责任的承担区分为主动承担和被动承担两类，是对法律责任学说的发展。这一发展对于深刻理解法律责任的本质和内涵，对于立法和司法有重要的理论与实践意义，对于完善民法典中的民事责任体系具有指导意义。

　　为了弄清民事责任与民事制裁的区别，有必要对制裁的概念作进一步推敲。制裁一词与惩罚、强制两个名词相关联。惩罚一词又与处罚一词相关联。处罚是一个内涵较广的概念，如对罪犯的处罚，对犯错误的人的处罚等。惩罚比处罚的程度重，可以说惩罚就是严厉的处罚。惩罚可能是对人身的拘束，如拘役；也可能是对责任主体的财产予以没收，或使其承担惩罚性赔偿金或违约金。强制，是强迫的意思。强制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量强迫某人作为或不作为。惩罚与强制的内涵有共同点，侧重点不同。惩罚侧重在其后果；强制侧重在行为，在于其强制力。有学者在解释权利时，主张“法力”说，认为：“权利是受法律保护，得享有特定利益的法律实力。”（注：施启扬：《民法总论》，台湾大地印刷厂1993年版，页25.）也就是说，为保护权利人的权利，对不履行义务的人或违法行为人，应当施以法律实力，即法律的强制力。由此可见，制裁的特点在于强制力。制裁一词从词义上讲，是指用强力管束并惩罚有不法行为的人。法律制裁包括违宪制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。

　　什么是民事制裁？对此民法学界论说不一。民法通则第134条第1款规定了10种承担民事责任的方式。第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”人们对第3款的理解差别较大。有学者不把第3款的规定看作是民事责任，也不认为是民事制裁，有的大学教材不写第3款的内容。（注：参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页43-50民事责任一节。）有学者把第3款理解为“强制措施”。（注：郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，页701.）有学者将第3款理解为“民事制裁的方式”。（注：马俊驹、余延满：《民法原论（下）》，页1069.）有学者认为民法通则第134条第1款是“民事责任的主要形式”，第3款是“承担民事责任的特殊方式（民事制裁）。（注：杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1999年版，页611-612.）参考沈宗灵教授关于法律制裁的定义，本文认为对民事制裁的定义可表述如下：民事制裁，是指民事主体违反民事义务时，由

司法机关对其实施的强制或惩罚措施。本文认为民法通则第134条第1款规定的是10种承担民事责任的方式（学理上又称民事责任形式）。对此该条第3款有明确规定：”以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。“第3款则是10种民事责任形式之外的规定。该条规定有民事制裁与行政制裁不分之嫌，今后制定民法典时，不宜再作这类规定。

　　民事责任与民事制裁具有明显的区别。区别之一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下，通过这种措施使民事责任的承担得以落实。

　　区别之二是发生的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。

　　区别之三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。

　　区分民事责任与民事制裁具有重要意义。首先，区分民事责任与民事制裁，有利于深刻理解民事责任的本质与内涵，对民事立法与民事司法均有实际意义。其次，区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。第三，区分民事责任与民事制裁，为完善民事责任体系提供了理论根据，为将责任与债区分开提供了理论根据，也为在民法典中将侵权行为独立成章提供了理论根据。有学者说，民法通则把侵权行为规定在民事责任一章中，“立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护。”（注：杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，页21.）从传统民法学理论对责任与债不分的观点看，这种认识有其合理性。但是，从区分民事义务与民事责任、民事责任与民事制裁的理论看，这种观点有其局限性。因为“侵权行为法律后果的实质是责任不是债”（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，页17-29.），民事责任不等于民事制裁。将侵权行为从债中分离出来，在侵权行为人主动承担损害赔偿责任的情况下，“并不妨碍侵权行为人承担民事责任过程中，在与债的本质不相违背的情况下，适用债编通则的有关规定”。（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新”，载《中国法学》1998年第1期，页51.）

　　四、在民法典中建立新的民事责任体系的必要性与设想

　　-在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任

　　参考外国立法例，总结我国的经验，本文认为未来我国的民法典应当建立新的民事责任体系。

　　民法法系各国民法典规定的民事责任形式，通常有损害赔偿和违约金两种。究其原因主要有二。一是受罗马法的影响，责任与债不分，或不作严格的划分。二是传统民法重视财产权而不重视人身权，因此，为保护人身权的多种责任形式，就不会产生。立法与司法实践发展到今天，传统的民法典关于民事责任的规定，已经不能适应现代民法发展的需要。

　　近代各国民法典包括法国、德国、日本和我国台湾的民法典，虽然区别了责任与债两个不同的概念，但是，在民法典中对责任关系与债的关系并未作区分，对责任关系并未作规定。那么，关于债务关系的规定是否能直接适用于责任关系？对此各国民法典均未作规定。由此可见，未将责任关系与债的关系作明确区分的立法体系不无问题。

　　根据现代民法发展的需要，我国制定民法典时应当建立新的民事责任体系，理由如下：

　　理由之一，是民事责任与民事权利、民事义务的性质不同。

　　权利、义务、责任是法律上三个最基本的概念。可以说全部法律规范和法律关系都是围绕这三个概念展开的，全部民事法律规范和民事法律关系都是围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个概念展开的。民事权利、民事义务和民事责任的性质不同。民事权利是根据法律规定或当事人的约定享有的一种权利，民事义务是一方为了他方民事权利的实现而应有所作为或不作为，民事责任是违反民事义务应承担的法律后果。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在实践中也便于理解和适用法律。

　　理由之二，是民事责任制度发展的需要。

　　传统的民事责任形式基本上是损害赔偿。从各国立法例看，损害赔偿的方法有两种，一是原状回复主义，一是金一赔偿主义。“原状回复主义，谓应与如无发生损害之原因事实原应存在之状态，回复同一或同种之状态。例如返还夺取之物，重新设定被剥夺之权利，撤回继续加害之侮辱或侵害信用之主张，毁弃侵害书信秘密之抄录，返还因违反委任义务而不以委任人之名义而以自己名义所取得之物，偿还与被毁损书籍同种之书籍，重新配上破碎门窗玻璃，重建被撞倒之墙壁。”（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页295.）我国通常习惯说的损害赔偿是指金钱赔偿。民法通则规定的民事责任形式之一的赔偿损失指金钱赔偿，本文称之为狭义的损害赔偿，原状回复主义的损害赔偿为广义的损害赔偿。今后，损害赔偿（狭义的）仍然是民事责任的基本形式之一。同时，其他多种民事责任形式将日益显示出其重要性。特别是在现代科学技术高度发展的情况下，侵害民事权利尤其是侵害知识产权、人身权的方式方法越来越多。因此，除传统民法上的损害赔偿、支付违约金等责任形式外，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及强制履行等就成为重要的民事责任形式。鲜明地规定各种民事责任形式，突出民事责任的地位，有利于增强人们的民事责任观念，有利于保护民事权利。

　　理由之三，是健全侵权行为制度的需要。

　　传统民法典将侵权行为作为债的发生根据之一，在债编规定，称侵权行为之债。这样规定有其合理性。但是，从现代民法的发展看，并非最佳选择，因为：

　　首先，将侵权行为的后果看作是债，混淆了责任与债的区别。债务是民事义务的一种，民事义务有作为义务与不作为义务。侵权行为通常是义务人违反了不作为义务。有学者认为债的重点在于损害赔偿之债，损害赔偿请求权与原权利性质相同。本文认为在一定意义上说，损害赔偿请求权与原权利有共同点，例如买方请求卖方交付标的物与因卖方不交付标的物而买方请求损害赔偿，在价值形态上相一致。但是，两者更有不同点。买方请求交付标的物的权利是原权利。交付标的物是卖方的义务。卖方不履行交付标的物的义务时，买方请求损害赔偿的权利是救济权，卖方赔偿损失是责任。

　　其次，侵权行为的后果是责任，因侵权行为而产生的责任大都不宜转化为债，债法主要是调整财产流转关系的。即使将损害赔偿视为财产流转关系，也不同于基于交易而产生的财产流转。损害赔偿可以在一定程度上适用债的一般规定，但不能全部适用。至于返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、强制履行等责任，则不能适用债编通则中关于种类之债、利息之债、选择之债、连带之债、代位权、撤销权、不安抗辩权、债权让与、债务承担、债的清偿、提存、抵销等的一般规定。

　　第三，随着人们物质文化生活的逐步丰富，人们的权利意识会随之提高，民事权利的种类也会增多，从而民事义务与民事责任形式也会增加。特别是由于现代科学技术高度发达，侵权的方式方法随之现代化，人

们时时面临受到侵害的危险。传统民法将侵权行为限于债的发生根据，强调财产责任，忽视非财产责任，已距离现实甚远，不利于对民事权利特别是对知识产权和人身权的保护。为充分保护民事权利，需要健全侵权行为制度。我国民法典中应当将侵权行为独立成编，将侵权责任在该编作较为详细的规定。

　　未来我国民法典的民事责任体系应有新的架构。初步设想是，在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定，将违反债的责任在债编规定，将侵权责任在侵权行为编规定。

　　在民法总则部分，民事责任不能离开民事权利和民事义务而独立出现，民法总则部分应对民事权利、民事义务和民事责任均作一般性规定：

　　一是对民事权利的种类作概括性规定，明确民事权利包括物权、债权、知识产权、发明权、发现权、人身权、亲属权、继承权等。还应规定，除法律明文规定的民事权利受法律保护外，还保护应当受法律保护的民事利益。

　　二是对民事权利和民事义务产生的根据作出规定，可列举：（1）依法取得财产；（2）著作、发明和其他智力成果；（3）合同和其他民事行为；（4）无因管理和其他事实行为；（5）不当得利和其他事件；（6）违反合同的行为；（7）侵权行为；（8）产生民事权利和民事义务的其他事由。

　　三是民事责任的一般规定。包括民事责任的形式和适用。《民法通则》规定了10种民事责任形式，这10种民事责任形式基本上是可行的，可在总结经验的基础上作适当的调整。

　　关于民事责任的适用，可沿用《民法通则》的原规定，即以上民事责任的形式，可单独适用，也可以合并适用。

　　在债编通则部分规定违反债的责任的一般规定，主要有：赔偿损失的范围的原则性规定；赔偿损失与违约金和定金的关系；承担责任与实际履行的关系；迟延履行责任；债权人的责任等。对违反各种债的具体责任，在有关部分作规定。

　　侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任，在侵权行为编作规定，包括侵权责任的一般规定；侵害物权、知识产权、人身权的责任、特殊的侵权责任、侵权责任与其他民事责任的竞合等。

　　将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不再在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍（或称妨害除去）和消除危险（或称妨害防止），适用诉讼时效的问题应作出特别规定。这里讲的三种请求权，是指因被请求人的行为或与其行为有关的事实而引起的。纯粹自然原因引起的当事人一方的物对他方的物造成的损害，不属于侵权责任问题，这种现象涉及当事人的利益平衡，应当根据具体情况个案处理。

　　应当指出的是，将侵权行为独立成编以后，从其性质与逻辑关系上看，侵权行为不再是债的发生根据之一。但是，鉴于侵权责任的承担大都不需要经过司法程序，侵权行为人与受害人可在自愿协商的基础上，确定损害赔偿的数额、期限、方式、地点以及由第三人保证等。在这种情况下，损害赔偿可以准用债编通则的有关规定。但是，因故意侵权而发生的损害赔偿，对受害人享有其他债权的侵权行为人不得主张抵销，因侵害人身权而发生的精神损害赔偿，原则上不得转让或继承。

　　民法应当随着时代的发展而发展。本文认为在民法典中对民事责任体系作如上的安排，能较好地适应现代民法发展的需要。