对债权不可侵性和债权物权化的思考——兼论物

「内容提要」物权与债权的区别，是民法学的基本理论问题。近代以来，学界提出了债权不可侵性理论和租赁权物权化理论，物权与债权的区别变得令人困惑。本文指出了债权不可侵性理论与债的概念矛盾；分析了债权特别是租赁权物权化的标志，明确了占有标的物的债权与物权之区别。

　　一、绝对权与相对权之区别

　　物权属绝对权、对世权，债权属相对权、对人权。物权与债权的区别，应包含绝对权与相对权的区别。绝对权的义务人是不特定人，相对权的义务人是特定人。据此，绝对权与相对权的区别是明确的。

　　然而，现代民法确立了债权不可侵性理论，即认为第三人也可能侵犯债权。这意味着不特定人对债权负有不得侵犯的义务。这样就发生了问题：不特定人是否债权的义务人？债是否特定人之间的法律关系？

　　债权不可侵性理论，基于权利不可侵性理论。后者认为：不特定人对任何权利，包括相对权，均负有不得侵犯的义务。这样又发生了问题：不特定人是否任何权利的义务人？如是，绝对权与相对权的区别究竟是什么？

　　权利不可侵性理论，源自司法实践。法官基于公正的理念，认为需要保护债权人免受第三人的侵犯。法学家提出了权利不可侵性理论，派生出债权不可侵性理论，为此类需要提供了法理根据。但法学家没有回答，权利和债权的不可侵性理论，如何与传统民法关于绝对权与相对权的理论保持衔接。

　　权利是法律确认的行为资格。享有权利，就是可以为某一行为。这里的行为含不作为。行为是意志的表现，是主观见诸客观的过程。这里的“主观”，并非指行为人，而是指行为人的意志。这里的“客观”，并非仅指行为人的“身外之物”，而是指包括行为人人身在内的行为人意志的作用对象，称行为对象。行使权利，是权利主体支配权利客体的过程。权利主体就是行为人。权利客体就是行为对象。权利主体行使任何权利，都是通过支配自己的人身完成的。任何权利的客体，实际上都包含了权利主体的人身。仅仅根据是否以人身为客体，是无法区别任何权利的。

　　有些权利，权利主体行使时，除支配自己的人身外，还支配某一“身外之物”，如物、智力成果。此类权利，可以其特有客体与其他权利相区别，学理上也以其特有客体命名，如物权、知识产权。通常仅以其特有客体为其客体，而不以权利主体之人身为其客体。有些权利，如人身权、债权（这里指不占有标的物的债权。占有标的物的债权将在下文讨论），权利主体行使时，都只支配自己的人身，而不支配“身外之物”。两者的区别是：前者是主体的固有权利，与主体不可分离，以人身内容为直接目的。后者是主体的非固有权利，可与主体分离，以财产内容为直接目的。不仅债权，其他财产权，包括物权、知识产权中之财产权，也是主体的非固有权利，可与主体分离，以财产内容为直接目的。

　　权利主体可处分自己的权利。权利主体处分自己的权利时，逻辑上的支配对象是自己的权利。但实际上，所谓处分权利，就是为处分权利的意思表示，权利主体的实际支配对象是自己的人身，不是权利。权利本身不能成为权利客体。权利客体只有三类：人身、物、智力成果。

　　侵犯权利，就是侵犯权利主体对权利客体的支配资格。对权利的侵犯，是通过对权利客体的侵犯实施的。无论人身、物，还是智力成果，都是受人力支配的、可利用的、稀缺的事物，都可能受到不特定人的侵犯。这种情况容易使人以为，任何权利都可能受到不特定人的侵犯，权利不可侵性理论因而有其法理根据。但这种观点是值得商榷的。

　　债是特定主体之间的法律关系。债权是相对于债务的权利，不履行债务谓之侵犯债权。换言之，侵犯债权只有一种形式，即不履行债务。债权人的义务人是债务人，不是不特定人。债权人作为一个民事主体，除享有债权外，还享有人身权，通常还享有物权，可能还享有知识产权。债权人作为人身权人、物权人、知识产权人，有相对应的义务人。这些义务人不是债权人的债务人。他们不履行义务，侵犯的是相对应的权利，不是债权。如果其结果妨碍了债权人行使债权，所侵犯的仍然是相对应的权利，不是债权。所谓第三人侵犯债权，其实就是这种情况，即第三人因侵犯债权人作为民事主体所享有的其他权利，妨碍了债权人行使债权。所谓妨碍债权人行使债权，实际上是妨碍债权人依法支配自己的人身以行使债权。可能有人认为，第三人“侵犯”债权后，债权人仍然可以请求债务人履行债务，不存在妨碍债权人行使债权的情况。这是对债权的误解。通说认为，债权是请求权。其实，债权的本权是受领权；受领不成，可请求债务人履行债务。因此，请求权是受领权的派生权利、救济权利。请求的目的是受领。行使债权，不仅是指受领不成时行使请求权，主要的是指实现受领权。只能行使请求权而不能实现受领权，就只能说在形式上行使债权，不能说在实质上行使债权。

　　人身由人身要素组成。人身要素包括一般要素和特殊要素。一般要素可分为有形类和无形类。前者包括生命、健康、身体、行动等。后者包括姓名（名称）、肖像、名誉、隐私等。特殊要素指主体的身份。作为债权客体的人身，指债权人的行动。主体依法支配自己的行动的权利，通常称人身自由权。

　　可见，所谓不特定人不得侵犯债权，实际上是不特定人不得侵犯债权人的人身自由权。所谓债权之不可侵性，实际上是人身自由权之不可侵性。所谓债权人可请求不特定人不得侵犯债权，实际上是人身自由权人可请求不特定人不得侵犯人身自由权。所谓第三人侵犯了债权，实际上是第三人妨碍了债权人依法支配自己的人身以行使债权的行动，所侵犯的不是债权，而是人身自由权。受害人可以妨碍行使债权为由请求赔偿损失。如果债务人与第三人通谋，损害债权人权利，两人侵犯的也不是同一项权利：债务人侵犯的是债权，第三人侵犯的仍然是人身自由权。不特定人表面上是债权人的义务人，实际上是人身自由权人的义务人。第三人可能妨碍债权，但不可能侵犯债权。应该区别侵犯债权与妨碍债权。前者是违反债务，后者是违反义务。债务是特定人的义务。违反债务必然违反义务，但违反义务未必违反债务。这意味着侵犯债权必然妨碍债权，但妨碍债权未必侵犯债权。称第三人侵犯债权人的人身自由权为侵犯债权，将妨碍债权等同于侵犯债权，都是只看到事物的表面，没有看到事物的实质。司法实践上可据此救济受害人，但法理上难圆其说。

　　通说认为，法人没有人身自由权。这样，如果第三人妨碍了法人实现债权，侵犯的是什么权利呢？

　　人身自由权通常又称自由权。权利是法律确认的行为资格，本质上是权利主体实现自己的意志的自由。任何一项权利，都是一种自由。按字面意义，“自由权”就是支配自由的自由，无法说通。具体人格权是以作为其客体的一般人身要素命名的。人身是人身要素的总和，不是某一项一般人身要素，人身自由也不是一般人身要素。人身自由权的名称并不确切。所谓人身自由权，实际上是这样一类人格权：权利主体行使权利时，仅仅支配自己的行动，而没有同时支配或强调支配自己的其他人身要素。因此，确切地说，人身自由权应称行动权。法人是拟制主体，有拟制人身。法人的拟制人身由法人的名称、名誉、身份等人身要素组成。法人通过特定的自然人实施自己的行动（行为）。特定自然人的行动（行为）在法理上视为法人的行动（行为）。因此，妨碍特定自然人的行动（行为），应视为妨碍法人的行动（行为）。这意味着，在法理上，法人同样存在行动是否自由的问题，法人也应该享有人身自由权，只不过法人的人身是拟制的。如第三人妨碍法人行使债权，就侵犯了法人

的人身自由权。

　　债权人以人身自由权人的身份，可请求不特定人不作为。债权人以债权人的身份，可请求特定人为一定行为，包括作为或不作为。如为不作为，债权人对不特定人的请求与对特定人的请求似乎发生了重叠，其实不然。债权人对不特定人的不作为请求权，表面上是债权的效力，实际上是人身自由权的效力，由法律直接规定。债权人对特定人的不作为请求权，往往由合同约定——实际上由特定人即债务人自己设定。特定人的不作为是义务，也是债务。不特定人的不作为是义务，不是债务。对侵权人的停止侵害请求权，表现为一种不作为请求权。这里的不作为，指停止侵权作为，是对特定人的请求权。而对不特定人的不作为请求权，指请求保持不侵权状态。两种不作为内容不同。需要指出，绝对权请求权，即对不特定人的请求权，实际上只存在于理论中。现实的请求权，都是对特定人的请求权，即相对权请求权。通说认为人身权属于绝对权，理由是不特定人对权利人的人身负有不得侵犯的义务，类似于不特定人对物权人的物，知识产权人的智力成果，负有不得侵犯的义务一样。这种比喻并不恰当。人身权包括人格权和身份权。人格权指向不特定人，是绝对权。身份权可分为相对身份权和绝对身份权。前者包括配偶权、亲权、亲属权、监护权等，指向特定人，主要存在于亲属法中。后者包括荣誉权、知识产权身份权等，指向不特定人，由其他法律规定。与债权一样，表面上相对身份权——如配偶权——也可能受到不特定人的“侵犯”，实际上不特定人不是相对身份权的义务人。从法理上说，相对身份权的义务人侵犯相对身份权，所侵犯的客体是权利人的身份；而所谓第三人“侵犯”相对身份权，所侵犯的客体不是权利人的身份，而是权利人支配这一身份以行使权利的行动。因此，所谓第三人侵犯相对身份权，实际上也是不特定人侵犯权利人的人身自由权，导致妨碍权利人行使相对身份权；即妨碍相对身份权，非侵犯相对身份权。

　　相对权包括债权和相对身份权。（注：债权和相对身份权均是相对权，都指向特定人。但前者可与权利人分离，属财产权，后者不可与权利人分离，属人身权。）从前文可知，不特定人不是相对权人的义务人。所谓相对权之不可侵性，实际上是权利人人身自由权之不可侵性。第三人可能妨碍相对权，但不可能侵犯相对权。



　　物权是对世权，不特定人对物权人承担不作为义务。要求他人承担义务，前提是让他人知晓自己的义务。这是物权必须公示的理由。可以推论，不仅物权，凡绝对权，都必须公示。但人格权和绝对身份权的客体就是权利人的人身，无需专门规定公示方式。债权是相对权，不特定人不承担义务。因此债权无需公示。前文指出，所谓第三人侵犯债权，其实是第三人侵犯债权人的人身自由权。此时的侵权以妨碍行使债权为根据。由于债权无公示，要求善意妨碍人承担侵权责任不公平。因此，第三人只有在恶意时才应对妨碍债权承担侵权责任。

　　概括言之，权利主体行使任何权利，都是通过行为完成的。所谓侵犯权利，其实就是妨碍权利主体为某一行为，也就是侵犯了权利主体的行动自由。在这一意义上，侵犯任何权利都是侵犯人身自由权，但学理上应根据不同情况而作区分：如这一妨碍是通过擅自支配权利主体之可支配物而实现的，即侵犯了物权。如这一妨碍是通过权利主体之可支配智力成果而实现的，即侵犯了知识产权。如未擅自支配权利主体之身外客体，仅妨碍了权利主体的行动自由，即侵犯了债权或人身权：特定人为之，即侵犯了债权或相对身份权；不特定人为之，如恶意妨碍了权利主体行使债权的行动自由，即侵犯了人身自由权；如妨碍了权利主体行使人身权的行动自由，即侵犯了人格权或绝对身份权。任何权利都不可能既以特定人为义务人，又以不特定人为义务人。权利只可能受到义务人的侵犯，不可能受到非义务人的侵犯。指向特定人的权利——相对权，只可能受到特定人的侵犯和不特定人的妨碍，不可能受到不特定人的侵犯。指向不特定人的权利——绝对权，才可能受到不特定人的侵犯。

　　二、关于租赁权之物权化

　　在债的关系中，通常是债务人而不是债权人占有债的标的物。不占有标的物的债权无法支配标的物。此时债权与物权的区别是明显的。但在双务合同中，债务人同时也是债权人，占有标的物的一方也具有债权人的身份，如承租人。承租人可占有、使用标的物，但学理上租赁权被认为是债权。此时，债权与物权的区别是什么呢？

　　在罗马法中，买卖破除租赁。近代民法确立了买卖不破租赁的原则，学者称为租赁权之“物权化”。史尚宽先生认为，除买卖不破租赁外，租赁权“物权化”还表现在：承租人对第三人之对抗力；承租人之转租权和租赁权转让权；租赁权之永续性。（注：史尚宽：《债法各论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1950年版，第140-142页。）

　　可占有、使用标的物的租赁权为什么不是物权？租赁权“物权化”后，租赁权究竟是物权还是债权？或者既是物权又是债权？如果说，租赁权“物权化”后，租赁权即为物权，那么，租赁权是否必须同时具有史先生所说的四种表现，才算“物权化”？换言之，租赁权“物权化”的标志是什么？这些问题，最终都涉及物权的概念。

　　物权是直接支配物的权利，即存在于物上的权利。物权是唯一以物为客体的权利，以此区别于其他权利。租赁权究竟是物权还是债权，取决于租赁权是否可支配标的物。“物权化”的租赁权究竟是物权还是债权，同样取决于“物权化”的租赁权是否可支配标的物。

　　法律上的支配指主体对客体的自主作用，即主体可在服从法律的前提下，对抗一切人的意志，在客体上实现自己的意志。承租人可占有、使用标的物。在租赁期间，出租人如无法定理由，不得单方解除租赁关系。表面上这是租赁权对出租人的对抗效力，实际上承租人之权利皆由出租人设定。在某种意义上，租赁关系是出租人通过承租人使用自己的财产。承租人对标的物之作用不得违背出租人的意志。这种作用不是法律上的支配。这意味着承租人可作用标的物，但不能支配标的物。

　　如买卖不破租赁，租赁权被认为可对抗标的物受让人，因而具有物权的性质。这是误解。出租人无法定理由不得单方解除租赁关系。由于任何人不得转让自己不享有的权利，标的物受让人无法定理由也不应享有合同解除权。承租人对抗标的物受让人的权利并没有超出标的物转让人的承诺。此时的租赁权仍然只是债权，不是物权。称买卖不破租赁为租赁权“物权化”，并不确切。

　　租赁权可对抗第三人，是否就是物权了呢？物权是对世权，可对抗一切人，包括标的物所有人。可对抗标的物所有人以外之第三人但不可对抗标的物所有人的权利不是物权。承租人对抗第三人的法理根据是对标的物的有权占有。这一占有为租赁权的权能。如租赁权为债权，这一占有就是债权的权能。这是占有标的物的债权的特殊权能。

　　租赁权具有永续性后，是否就是物权了呢？在财产权中，通常具有永续性的权利均为物权，如所有权、永佃权。但也有例外，如我国不可转让的公房承租权具有永续性，但属于债权。永续性不是物权的共性，而是部分物权的共性。永续性的物权之所以为物权，不是由于永续性，而是由于可支配物。

　　租赁权含转租权能和转让权能后，其性质应该如何分析呢？这里的转租权和转让权，是承租人无须出租人同意即可行使之权利，也是承租人在订立租赁合同时无须对方设定即可享有之权利。它们由法律直接规定，对标的物的作用不受标的物所有人意志的制约，属于法律上的支配。含转租权能和转让权能之租赁权因而成为物权。

　　可见，租赁

权物权化之标志为含转租、转让权能。两者含一即可。买卖不破租赁，可对抗第三人，具有永续性，均不能导致租赁权物权化。因此，租赁权的性质应作区别。如不含转租、转让权能，租赁权的客体不是标的物，而是承租人的人身。承租人虽然事实上可以作用标的物，但法理上不能支配标的物。此时之租赁权为占有标的物的债权。此类租赁权的内容由当事人约定。如含转租、转让权能，租赁权的客体不仅包括承租人的人身，而且包括标的物，但通常仅以标的物为其客体。此时之租赁权为物权。其中，转租、转让权能由法律直接规定，其他内容由当事人约定。动产价值较低，法律无需直接规定含转租、转让权能的动产租赁权，故动产租赁权不是物权。不动产有偿使用之权利中，地上权和永佃权含处分权能；典权含出租、转典、处分等权能；地役权为需役地所有权之从权利，可随需役地所有权之处分而处分；四者均为物权。概括言之，所谓租赁权物权化，其实就是承租人从必须按出租人意志作用标的物到可不按出租人意志作用标的物。

　　现有的物权定义，都指出物权可以排除他人对标的物的支配。其实，权利人可以支配标的物，即意味着他人不能支配标的物，无须专门指出。有学者认为，物权是可直接支配物，并取得其利益的权利，以此区别于不能取得利益之财产管理权。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第19页。）其实，第一，权利仅仅是一种法律确认的行为资格，权利人行使权利是否为了自己的利益，是否为自己取得了利益，法律在所不问。第二，财产管理权源自约定或法定授权，管理人只能在授权范围内管理财产，不得违背授权人意志。这是财产管理权之所以不是物权之原因，管理人是否取得利益不是区别根据。

　　《中国物权法研究》认为：“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实现的家庭联产承包责任制，通过集体与农户签订承包合同，使农户获得农地使用权，实现农地所有与使用的分离，属于后一种。联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。基于法律上债权与物权性质的不同，发生债权效力比物权弱、债权原则上不能对抗物权的差异。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，就是与承包合同属于债权关系，农户所取得的使用权属于债权密切相关的。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期势必发生农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺性经营，以及重新签订合同时引起农村秩序动荡的现象。如果采用物权关系和物权制度，使农地使用权成为一种用益物权，基于物权的效力，不仅可以对抗一般人，并可以对抗所有权人，据此可以消灭任意侵害农户利益的现象。作为用益物权的农地使用权，一旦设定，即不受所有权人的干涉，其内容、期限概依法定，物权法虽不一定将农地使用权规定为无期限的权利（如台湾的永佃权、日本的永小作权），但可以规定一个相当长的期限（例如50年），这样可以保持农村经济秩序长期稳定，有利于土地资源的保护和生产力的发展。因此，制定中国物权法应将农地使用权规定为一种用益物权，以用益物权关系取代承包合同关系。”（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第12-13页。）（但同书第71-72页又认为现有的农村土地承包经营权为物权。）《中国物权法草案建议稿》提出了现有的土地承包经营权为债权的三点理由：1.从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权；2.从承包人与土地所有者的关系上看，是联产承包合同关系；3.从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让。作者主张将现有的土地承包经营权改名为农地使用权。（注：中国物权法课题组（课题组负责人梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第513-514页。）

　　引文建议将农村的土地承包经营权规定为物权，是很有见地的。但同书第245条主张农地使用权不得转让，第246条主张农地使用权不得抵押。能否支配标的物，即能否对抗标的物所有人的意志而作用标的物，是区分物权与占有标的物的债权的根据。农地使用权如不能转让、抵押，怎么能对抗农地所有人而成为物权呢？现有的农村土地承包经营权不得自主转让，据此即可认定该承包关系为债权关系，该承包权为债权，无须其他根据。因此，问题不在于称农村土地承包经营权为使用权还是承包权，而在于是否规定其转让权。当然，如果规定农村土地承包经营权为无期限权利，更利于保护地力。

　　《中国物权法研究》认为：“理念型的物权为对特定物的支配权，理念型的债权为对特定人的请求权，二者存在截然的区别。……但是，现实中存在的物权与债权，与理念型有差异。……这样，在物权中我们看到象日本的先取特权、留置权及我国的船舶优先权那样的只有很少一点物权效力的物权，在债权中也有象不动产租赁权那样具有物权效力的权利，因此，有人主张，谈论某种权利是物权还是债权没有意义，最好是对该权利能够发生什么样的具体权利，使发生那样的权利是否妥当，作个别的判断。”（注：林良平：《物权法》，转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第26页。）的确，由于不了解占有标的物的债权和物权的区分根据，主张无须区分物权和债权的理论已经很有市场了。

　　现实的法律和现代的法理并非总是一致的。讨论物权和债权的区别，需要从法理上分析、比较。从法理上说，物权与债权——包括占有标的物的债权——是有区别的。区分物权和债权有助于认识它们的性质和效力；对立法者来说，则可以尽可能根据现代法理规定物权和债权。（注：本文完成于2002年7月，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第37条已规定，土地承包经营权含转包、出租、互换、转让等权能。）