论操纵证券交易市场行为及其民事归责

一、引言
证券的公平价格取决于供求关系，这种公平价格的形成应当以市场健全正常的运转为基础，一旦供求关系受到人为的干预，那么价格机制必然受到扭曲，严重影响证券市场的公正性，最终将危害一国经济的发展。美国在本世纪30年代发生的证券市场大崩溃的原因之一就是操纵市场的行为非常严重。如在我国不长的证券发展史上，就发生了上海万国证券公司“327”空抛案、中科创业（原名康达尔，代码0048）股票操纵案等一系列案件，尤以亿安科技（原名深锦兴，代码0008）操纵股价案最为经典。据中国证券登记结算公司提供的数据，我国股民在深沪两证券交易所开户数已达7289万户，呈现快速增长的态势。由于证券交易具有很强的隐蔽性和欺骗性，这就使得一些人能够利用其资金、信息和持股优势进行投机，甚至轻而易举地操纵证券交易市场，从而谋取暴利或中小投资者的利益。证券买卖是一种零和游戏，一方的盈利，是建立在另一方的亏损基础上的。尽管在我国证券法律法规中对操纵市场行为进行了明确的界定且规定了相应的行政处罚措施，甚至刑事责任。然而，却没有确立明确而完善的民事赔偿责任制度，投资者都知道这样一句至理名言，那就是“股不在好，有庄则灵”。可以说，正是这种民事赔偿机制上的欠缺，导致长期以来中国证券市场就一直是庄家横行无忌的地方。经过近十年的庄股时代，中国证券市场中的参与者几乎形成了“庄股思维”的定式，唯庄家马首是瞻，整个证券市场变成了庄家与散户博弈的场所，整个市场的股价体系严重紊乱，资源配置功能受到严重阻碍，那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们，要维护自己的权利和挽回经济损失，他们有权利拿起法律的武器要求操纵证券交易市场的庄家们，承担民事责任。
二、操纵证券交易市场行为概述
（一）操纵证券交易市场行为的概念和特征：
1、操纵证券交易市场行为的概念
操纵证券交易市场行为就是以获取利益或减少损失为目的，用不正当的手段支配、控制证券交易、制造证券市场假象，诱使、致使他人作出错误的证券投资的行为，简称为操纵市场行为。
2、操纵证券交易市场行为具有如下特征
（1）操纵证券交易市场行为具有隐蔽性和欺骗性
由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。一般情况下，投资人是根据上市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的，当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而容易被虚假的表象误导作出违背其真实意思表示的投资决定。
（2）操纵证券交易市场行为具有社会危害性和可责罚性
操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，操纵市场行为侵害的对象，上至国家，下至平民百姓，其社会危害性是非常严重的。所以，世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。①
（二）操纵证券交易市场行为的类型
概括说来，操纵市场的行为类型典型的主要有散布谣言与不实材料、实际交易操纵、虚假交易、相对委托与其他操纵行为五种类型。
1、虚假交易，又称对倒、洗筹、虚买虚卖，即同一行为人委托证券经纪公司做同一证券的数量接近、价格相近、方向相反的买卖，其目的在于创造虚假的成交记录和虚假的交易繁荣，以诱使普通投资者跟进，对于行为人来说，其实际所有权并未变化。实际上就是一种不改变实质所有人而对同一证券卖出后又买回的操纵行为，就象东西从一个人的左手换到右手。我国法律明令禁止。②
2、相对委托，又称合谋、联合操纵，即行为人与他人通谋，以约定的价格一买一卖、反复炒作，抬高或者压低股价，再真实地抛出或买进以获利。手法上比对倒更隐蔽。③在目前我国证券交易所，在每日开盘时采用集合竞价方式，在日常交易中采取连续竞价方式。无论何种方式遵循的都是价格优先、时间优先的原则竞价成交。因此，在实务上相对委托行为发生的可能性很小。
3、散布谣言或虚假不实资料，即行为人恶意虚构事实、利用作股评、荐股等方式散布谣言，提供不实资料，哄抬或打压证券价格，通过逆向交易获利。如北海投资公司收购苏三山案。⑦因此，在我国恶意散步、制造虚假信息或不实资料的行为是受到严厉禁止的。④
4、实际交易操纵，又称连续交易。行为人运用资金优势，针对某一股票暗中利用不同的证券帐户在市场上大量买入，其后制造涉及该股票的利好消息和多头行情，诱使普通投资者盲目跟进，行为人则乘机将所持的股票平仓获利，平仓后导致股价剧烈振荡和下跌时再趁低吸纳，为下一次炒作做准备，如此反复不已，但在手法上容易暴露。本文认为，只要行为人在某一营业日内发生两次以上高价或低价买卖行为，即属于连续的交易。⑤
5、其他的操纵证券交易市场行为，所谓其他操纵市场的行为，是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为，通常包括违约交割（即没有实际成交的意思而空报价格）、公司及其关系人买回自己公司发行的股份， 扰乱证券市场秩序等。正所谓“道高一尺，魔高一丈”，只要证券市场存在一天，就会出现各种新型的操纵市场行为，我国《证券法》第71条第4项的“以其他方法操纵证券交易价格”正是针对这种情形的兜底性规定。
有人对我国证券市场中操纵市场的行为人进行了实证研究，结果发现，通常可以把具备以下2项特征的看作操纵者：自买自卖、帐户之间的反复交易6次以上、当日内非理性交易、转托管两次以上、累计交易量前1000名和最大持仓量前1000名。一般来说，庄家操纵一只股票所使用的帐户数为数百个。
以上几种只是操纵市场的典型行为，在实际中行为人往往综合运用几种手段实施操纵如在对倒或合谋的同时散布谣言等。随着科技手段日新月异，操纵市场行为的类型也将越来越复杂。
（三）操纵证券交易市场行为的危害
操纵市场行为危害程度严重，牵涉利益深广：
1、违背公平与诚信原则，动摇投资者对证券市场的信心。
操纵市场行为人为干预资本的自由流动，干扰证券市场正常运转，这种行为严重悖离了公平与诚信原则，使正常投资者失去了证券投资的自由选择权，往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者，从而动摇了投资者对证券市场的信心，不利于吸引投资。
2、严重破坏了证券市场秩序，危害国家金融体系的安全。
操纵市场行为破坏市场运行机制，扰乱市场秩序，股市的激烈动荡往往波及汇市和银行，动摇国家货币的汇率和利率，最终导致金融体系合理配置资源，优化产业结构等功能的丧失和全面崩溃，甚至引发经济危机。如二十世纪三十年代的世界经济危机的发生，操纵证券市场和过度投机是造成这次大恐慌的主要原因。
3、打破市场供求平衡，导致资源配置失效。
证券市场是国民经济的重要部门，具有引导投资、重新配置一个国家或地区经济资源的功能。而操纵证券市场行为扭曲了正常的市场价格，造成异常的资金流动，人为打破市场供给与需求的平衡，使证券市场不能真正贯彻效率原则。
（四）操纵市场行为与相关行为的区别
主要是与内幕交易、合法调控、虚假陈述行为之间既有密切联系，又有很大区别。
1、操纵市场行为与内幕交易行为的区别
操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息，但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它与内幕交易有着本质的区别。
（1）两者主体资格不同。操纵市场者可以

是任何投资者，而内幕交易行为人则只能是内幕信息的知情人。⑥
（2）两者行为方式不同。操纵市场行为主要是利用资金优势，辅之以信息优势，采取故意抬高、打压、稳定股价，以及自买自卖、对倒、对敲等方法控制证券价格，从而获利；而内幕交易则是知情人在该内幕信息正式披露前，买入或卖出证券，然后在适时进行反向操作，从而获利或转嫁风险的行为。
2、操纵市场行为与合法调控行为的区别
在证券市场中，并非所有的价格调控或大额买卖都是操纵市场，如大宗交易这样合法的投资和调控行为就是被允许的。合法调控行为与操纵市场行为距离只有一步之遥，两者区分的关键就在于调控行为是否是在法律允许的范围内且在透明的，不存在隐蔽欺骗的情况下进行的。
3、 操纵市场行为与虚假陈述的区别
在实践中，任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况，此时的虚假陈述是为操纵市场服务的，操纵市场行为为获取暴利，转嫁风险才是真正的目的，而在操纵市场行为之外的虚假陈述与服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身，则有以下两点较大的区别。
（1）两者主体资格不同。操纵市场行为人可以是任何一个拥有资金优势、持股优势或信息优势的投资者，而虚假陈述的主体则只能是上市公司的权力机关、执行机关、受聘的注册会计师事务所、律师事务所、证券监督管理机构等部门及其工作人员。
（2）两者目的不同。操纵市场行为之外的虚假陈述，其目的是上市公司为了融资的需要，操纵市场行为的目的则是为了获取非法利益或转嫁风险。
（五）操纵证券交易市场行为的认定
任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。我国亦不例外，在沪深两证交所上市的1000多只股票的走势图上，我们可以很容易地发现操纵证券交易市场者的行踪，有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”，此话虽然说得有点过了，但也能反映我国股市的大致现状。由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。有的人认为：凡是符合操纵证券市场交易行为定义的，均应认定为操纵证券交易市场行为。但也有人认为：某人的行为是否操纵市场行为，应根据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来确定。有权对操纵市场行为进行处罚的主要有证监会、财政部、保监会和银监会等。本文同意第二种观点。如果没有一个权威部门来确定某人的行为是否操纵市场行为，而是任何单位或个人都可以自行认定并提起民事赔偿诉讼的话，必将使司法权大范围地介入证券市场，导致司法权与行政权之间的冲突不断，这是不利于证券市场自身的发展的，同时，任何个人或其他部门都没有确认操纵市场行为及行为人的客观条件。因此，人民法院只能受理投资人以自己受到操纵市场行为侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院刑事裁判文书，对操纵市场行为人提起的民事赔偿诉讼。

三、操纵市场行为的民事归责
对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行补偿，《证券法》没有直接的规定。在具体司法实践中，法院应根据法律原则创造性地适用法律，界定操纵市场行为的民事责任。
操纵市场行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则，有操纵市场行为的人须自证无过错才能免责。相关的操纵市场行为人互负连带赔偿责任，其承担民事责任的形式是财产赔偿。因为操纵市场行为人为了获取暴利或转嫁风险，其对于他人利益受损从而使其获得利益的相互关系是非常清楚的，并积极追求这一目标的实现，因而，操纵市场行为是一种故意违法的侵权行为。
（一）操纵市场行为民事赔偿责任构成要件：
《证券法》未规定操纵市场行为的民事侵权责任，所以我们所能依据的只有《民法通则》。民法通则将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种，操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。因此要符合一般侵权行为的构成要件：
1、操纵证券交易市场行为的主观过错
操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。由于操纵者的动机即最终追求目标或原始动因是为了谋取非法利益或避免重大损失，因此，便人为抬高、打压、稳定证券价格，诱使他人参与买卖，从而获取暴利或转嫁风险，其主观上对于他人经济利益的损害是故意的。
2、操纵市场行为
行为人实施了相应的违反法律规定的操纵证券交易市场行为，主要是实施了刑法和证券法等法律法规所禁止的交易行为。在规模庞大、交投活跃的现代证券市场中，合理的投资、投机行为与证券操纵行为是很难截然区分的。
对此，本文认为，中国证监会对中国证券市场享有充分的监管权，应成为证券市场私人诉讼的证据提供者，承担法定的调查取证义务。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据，也是投资者很难通过其他途径获得的。虽然《证券法》并未对此作出规定，但是西方国家证券法大都规定了证券监管机构的法定调查义务。这样的制度对于保护投资者的利益是很具借鉴意义的。
3、给正常投资者带来的损害后果
侵权行为所产生的损害一般指“实际损失”而非“帐面损失”，操纵证券交易市场行为必须已经造成损害他人财产利益的后果。在法律适用过程中，原则上应将损失限定为现实损失；但是对例外情况，如因操纵市场被套牢的股票，则应当采取推定损失的做法，即采取以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算当事人的损失。
4、操纵市场行为与损害后果之间的因果关系
操纵证券交易市场行为与受害人被损害的结果之间必须具有因果关系，受害人须承担两项举证责任。其一，证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资决定，是为交易的因果关系；其二，证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的，是为损失的因果关系。我们可以参考美国对“内幕交易”、“虚假陈述”等证券欺诈行为采用的“法律推定因果关系”的方式。本文认为，原告只须证明存在证券欺诈行为和损害后果，而由法院对侵权人的主观过错以及因果关系作出推定。
（二）操纵行为民事赔偿责任中的请求权人与责任人
操纵行为损害赔偿责任的责任人是操纵行为人，实际上中国证券市场上的主要操纵行为人就是机构投资者，即通常所谓的庄家。
损害赔偿请求权人是善意买进或卖出价格被操纵的有价证券的人。所谓“善意”是指不知情，是否为善意，一般举证责任在于原告。
（三）操纵市场行为民事责任的方式：
操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，受害人向法院请求救济是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。侵权责任以“赔偿损失”为主要责任方式，但也包括返还财产等多种责任形式。对于证券、货币等种类物而言，则很难进行原物“返还”，称其为赔偿似乎更为合适。操纵市场行为的受害人，适用侵权行为损害赔偿请求权更为合适。
七、结语
证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力，禁止各种垄断、操纵行为，使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为，必须提高市场竞争力，保证市场价格反映信息的可靠性与真实性。因此，各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。我国关于证券方面的立法尚不健全，中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”，切实保护中小投资者的利益，就必须建立一整套完善的民事赔偿责任制度，通过投资者提起民事诉讼来给予操纵市场行为以致命的一击，从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益，保障

证券市场健康稳定的发展，实现我国经济秩序的良性运行。这是本文对操纵证券交易市场行为及其民事归责进行探讨的意义所在。

 

注释
① 我国刑法第182条规定犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役，我国证券法第184条和第207条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。
②《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条第3款规定，“为制造证券的虚假价格， 与他人串通， 进行不转移证券所有权的虚买虚卖”属于操纵市场行为，应被禁止。
③《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第1款归为操纵市场行为之列的“通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格”的行为，其中通过“合谋”操纵证券市场价格的行为，就是指相对委托。
④ 我国《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第2项将“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”的行为规定为禁止的操纵市场行为。
⑤ 我国《证券法》第71条第1项规定，禁止任何人为获取不正当利益或转嫁风险，通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势连续买卖，操纵证券交易价格的行为。《禁止证券欺诈暂行办法》第8条第5项明确将“以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券”规定为法律禁止的操纵市场行为。
⑥ 内幕信息的知情人主要是证券法第68条规定的人员。
⑦北海投资公司收购苏三山案。1993年10月，湖南省某地物资局一干部用公款100万买入汇苏昆山县三山股份有限公司股票（简称苏三山，代码0518）15万股，然后，他以北海投资公司的名义向深交所发出匿名信，提出要收购“苏三山”股票的虚假意向，同时，又以北海正大的名义，向媒体通报所谓的收购消息，11月6日，《深圳证券报》发布了题为《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息，使该股股价当日上涨了37.35%（当时尚未实行10%的涨跌幅限制的制度），该干部乘机卖出苏三山股票。后来，由于有关部门出面辟谣，于是，苏三山股票价格出现连续跳水，一大批跟风炒作的中小散户投资者损失惨重。

参考文献：
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[7] 《中华人民共和国证券法》（2004修订）
[8] 《中华人民共和国刑法》
[9] 《中华人民共和国民法通则》
[10] 《中国证券期货统计年鉴》：2005年中国证券监管委会编 中国财政经济出版社
[11] 《中国证券报》  新华通讯社主办   2005年7月16日