证人宣誓制度采纳之探讨——从比较法的视角

摘要： 本文通过对证人宣誓制度的历史经度纵向细致的描绘，比较视角纬度冷静地分析，发现中国宗教信仰的缺失、法律信仰的障碍、与马列主义无神论的违背、配套制度的不完备、高昂的机会成本等等因素。从比较和分析这些因素得出结论：中国在目前不宜在民事诉讼证据制度中引进移植证人宣誓制度。

　　关键字： 证人宣誓，宣誓制度，宣誓决讼

　　法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

　　法律不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程；宗教也不仅仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值的共同直觉和信奉。

　　宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。③

　　康德说：“人们发誓并不是出道德的原因而仅仅出于迷信。”④

　　正文

　　证人始终有说谎的危险，为了减少证人说谎的危险，最大限度地保证其陈述的真实性，世界各国审判程序中几乎都有关于证人宣誓或具结的法律规定。然而宣誓制度至今未废，反而在近现代理性主义盛行的社会里仍然闪耀着历史的光芒，并且在其不断的发展过程中逐渐抛弃其起源时的含义，无论从形式上还是内容上以及科学性和诉讼价值上发生了根本的变化，肩负起规范程序，加强宣誓者责任感的使命。其目的上是使宣誓者对自己的所作所为有一个严肃的认识，从形式上考验证人，设置一道预防证人作伪证的防线。正如台湾学者陈朴生认为，“盖宣誓，源于宗教信仰，基于人类对神忠诚之精神而产生。现今神权思想日趋淡薄，取代以法律之制裁，即荣奉基督教之美国亦次第承认异教之宣誓方式，进而许承诺（affirmation）为真实陈述，以代替誓言。”⑤于是，虽然证人宣誓是英美法国家的基本诉讼规则之一，在中国，已经有不少的地方法院及仲裁机构开始试行证人宣誓制度，如厦门市思明区法院（2001年12月），广西柳州市城中区人民法院（2002年4月），广州仲裁委等。以下是2003年10月20日，成都锦江区法院开庭审理一起房屋侵权纠纷案件中李女士作证时宣读的作证誓词：

　　“我向法庭宣誓：以我的人格及良知担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫无隐瞒，如违誓言，愿接受法律的处罚和道德的谴责。” ⑥ 宣誓证据的效力，在普通法的历史上成为判决的已发生的主要根据。这对于生活在东方的中国人而言简直就是天方夜谭！而且许多现代人也认为“宣誓裁判的方法是荒谬绝伦的。”但正如马克斯。韦伯所言，“我们已不再采用神谕指导的立法，但是，我们还保持着宣誓这一有条件的自我赌咒的形式。” ⑦ 而且宣誓制度是一种非理性的法律制度，因此，在近现代理性盛行的社会里，它的衰败也就在情理之中了。这是其一。其二，中国是否能“拿来”宣誓制度，我们的“拿来”究竟是无谓的盲从还是鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）笔下的邻人的金鸡纳霜。⑧就笔者的想法，必须通过历史的梳理和比较的分析才能鉴别，因为只有通过鉴别方能取舍。

　　一。 宣誓制度的历史

　　美国著名的人类学教授霍贝尔曾说：“每一个原始社会的公理中都毫无例外地存在着神和超自然的权力，他们都把人的智慧归于神灵的存在，并相信神灵会对人们的特殊行为作赞成或不赞成作为回报。他们认为人的生命必须与神灵的意愿、命令相一致。这种推论是很普遍的，在法律领域中普遍地留下其影响。”⑨宣誓制度便是这一影响的体现之一。提及宣誓制度不得不先回顾一下神示证明方法中的诅誓。诅誓是以向神发誓为内容的证明方法。依赖该种方法，如果当事人或者证人不敢对神发誓，或者在对神发誓时流露恐惧的神色，或者发誓后在一定的时间内出现了遭受某种“报应”的迹象，则可以据此判断其主张或者其陈述为虚伪不实，从而作出有罪或理亏的实体判断。诅誓在神示裁判中属于一种常见的证明方法。诅誓主要用于证实当事人或证人提出的诉讼主张或者提供的事实真实性，主要分为三种情况：

　　1、自愿诅誓，由当事人自愿提出宣誓，

　　2、必须诅誓，系在法官的要求下由当事人或证人进行宣誓，

　　3、说明清白的宣誓，为免除自己的责任而进行的宣誓。

　　宣誓在罗马法占极重要之地位，是因为宣誓为义务及裁判的基础。在《学说汇纂》把宣誓分为任意宣誓（Jusjurandum valuntarium），强制宣誓（Jusjurandum necessarium）及请求宣誓（Jusjurandum injure）三种，而且罗马人对宣誓的重视程度也超过其他的民族。具体而言，在周枏的《罗马法》中有详尽论述。宣誓决讼是指当事人于诉讼进行中，各宣誓以证明其权利正当的程序。最初，宣誓决讼仅用于解决所有权问题。在土地公有时，私有财产只有动产，用拘押程序保护。凡盗窃他人财物的由所有人自行捕获实施拘押。但如所谓窃贼或其保人否认被盗窃者的所有权时，则在拘押之前应先解决所有权的归属。此时，双方应向神宣誓，主张其权利正当，窃贼惧受神罚，自不敢宣誓，即将原物归还失主，以息争端。如持有者并非盗贼，也宣誓讼争物为己有，则双方只有诉诸武力，凭神为证，以决斗代判决。若一方放弃决斗或决斗失败，则讼争物即归胜方所有。其后，社会组织较为健全，统治者为阻止私斗的危及公共秩序，乃禁止私斗而将争端交付仲裁，此项仲裁人当事多为祭司，其任务仅在凭其“自由心证”审查何方的誓言是正当的。至此，原为制裁盗窃而发生的这个问题，变成为独立的诉讼，用以解决当事人中谁的主张是正当的。在土地私有后，所有关于土地的争执，也适用此项程序，并扩及债务人否认债权的存在等。于是宣誓程序遂成为普通诉讼。凡权利不受特定诉权保护的，均可采取宣誓决讼以资救济。王政时期，当事人于宣誓时，须视案件的大小轻重，各提供牛5头或羊5只于祭司，诉讼完毕时，即将败诉方提供的牛或羊用以祭神，以赎其伪证之罪。共和之后，政教分离，当事人提供的牛羊不再用于祭神，而是作为罚款由国家没收，并把牛羊折合成现金，每头牛为100阿司，每只羊为10阿司。《十二表法》第2表第1条规定：一案标的在1000阿司以上的，交誓金500阿司，不满1000阿司的交50阿司。关于身份之诉，不论当事人家产多少，一律交50阿司。因此又译为“誓金诉”。以后又允许当事人提供保人以代现金，大大便利了贫苦的穷人。公元前3世纪末，币值大幅度下降，提供誓金已经无足轻重，遂使宣誓决诉更为普及。⑾《摩奴法典》第八卷第109条规定：“在没有证人的案件中，法官不能彻底了解真理在诉讼两造中哪一造时，可利用宣誓取得认识。”⑿不仅国外有关于宣誓的规定，中国古代也有宣誓制度的记载。夏朝实行神权政治，继承了原始社会的神判法传统。商朝全部继承了夏朝的神权法思想并发展为一种典型的神权法形态。根据《周礼》记载，古代的宣誓方式有誓与盟两种。“前者，依誓礼以结方语之约束，后者，歃牲血而立神誓；盟约之辞，则载之于策，或藏之官府，以供将来之勘证。”⒀

　　二。 宣誓制度的现状

　　回顾了历史，我们穿梭古今中外。然而研究历史的目的并非仅仅在于还原历史现象，而是在于揭示历史的意义结构，思考历史与我们当下生存境遇之间的关联意义。因为历史不是简单的对过去事实的陈述，而是一个为人们提供标准和目标的经验宝库。

　　在现代，原则上所有证人都应宣誓（Oath）作证，凡是有权听取证言的人都有权主持宣誓（Administer oath），但宣誓一般由法院书记官或官吏主持。在民事诉讼中的宣誓常用的格式为“我向上帝发誓，我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。”证人手持新约圣经，如果是犹太人则手持旧约圣经。这种宣誓只适用于基督

教徒和犹太人。凡是不同意通常宣誓的人可以使用据他认为按照发的宗教信仰约束他的良心的宣誓格式。儿童少年的宣誓格式把“我向上帝发誓”改为“我在上帝面前允诺。”⒁

　　所谓“宣誓”，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定。因为按照普通法，证人必须作出说真情的宣誓，才能听取他的证言。比方说，英国的《民事诉讼规则》第32.15中规定了宣誓证据，证人作证应采取宣誓陈述书（affidavit）形式，或者如法院另有要求，任何规则，诉讼指引或者其他任何法规另有规定的，亦可在提交证人证言的同时附加宣誓陈述书。第32.16条规定了宣誓的形式，第32.17条规定了在国外的宣誓。在美国《联邦证据规则》第603条规定，证人在作证前要声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行；日本民事诉讼法要求宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。与其他国家不同的是，德国规定的宣誓是在作证后进行的。宣誓后作虚假陈述的法律后果是：他可能被判处最低三个月，最高五年的监禁。这些规定对于强化证人的责任意识，促使其审慎对待作证行为及减少伪证现象都有着较好的保证效果，并且有助于严肃法庭审理的秩序，维护法律的权威。证人宣誓制度还与证言效力的认定有关。在英美法系国家，由于制定了详尽系统的证据法规则，证据证明力的大小一般由立法上的标准来确定。例如英美法大多规定，证人如拒绝宣誓，其证言将不予采信；传闻意见因其未经宣誓而予以排除。我国法律规定证人作证是对国家的强制性义务，无论证人是否宣誓都不能免除其作证义务。那么证人在未宣誓的情况下提供证言，其效力如何呢？解决这个问题，我们首先要认识到宣誓的真正目的并非用以排除适格之证人，而只是对于真实的陈述，增加一种激发作用。因此对未作宣誓的证人，法律不能规定免除其作证的义务或抛弃其提供的证言，而是可以考虑对拒绝宣誓的证人给予一定的民事制裁（例如罚款）；对经制裁后仍然拒绝宣誓的证人的证言，应结合其他证据考察其可信程度；对于违反事实的陈述，按加重情节追究其伪证责任。

　　三 宣誓制度的作用

　　哲学家培根从法哲学的角度，探讨了宣誓制度对于保障证人真实陈述在心灵方面所发生的作用。培根认为，自古以来，最有能力的人都有坦白自爽的行为，都有诚实不欺的名誉。作伪证是行为人缺乏能力的表现，作伪证的最大害处是剥夺一个人做事的主要工具-信任。这就使得行为人进入一个恶性循环的怪圈：为达不法目的而作伪证-遭识破而不被信任-再作伪证-再识破而不被信任，最后只落得个骗子的名声。由于这些原因，作伪证的人总是有心理负担，内心是恐惧的。“作伪与掩饰平常总不免带着一种畏怯的模样。这种恐惧的态度在任何事件之中，都不免有阻挠直达目的之处”。⒂

　　第一，宣誓具有证明作用。日本著名法学家穗积陈重认为：“古来裁判上之宣誓有二：其一，关于直接犯罪之有无及其他系争事实之存否；其二，关于证据之真伪是也。此二种宣誓中，在古代之裁判法，宣誓之主要目的，在系争事实之存否，如刑事则诉讼被告人，对神誓其无罪，或原告誓被告为有罪；民事诉讼，原告或被告宣誓为其请求原因之事实之存否，其宣誓直接为判决之根据者也。”⒃在人们普遍崇信神灵的古代，通过宣誓这一方式，确实能够查明证据之真伪，确定犯罪事实之有无。作伪誓有可能受不到现罚，但却不可避免地会受到冥罚。正是因为人们相信有来生， 相信有最后的审判（即冥罚），所以，人们才不敢作伪证，宣誓才能起到应有的证明作用。

　　第二，宣誓具有相互取得信任的作用。人是社会动物，需要进行社会交往。在交往的过程中，人们又渴望相互之间建立稳定的、相互信任的社会关系，这样，社会才能得到发展。在古代，人们正是通过订约宣誓、效忠宣誓等形式与他人建立信任关系，使社会交往关系得以稳定，经济得到发展。在中世纪的西欧，要通过效忠宣誓，与领主建立信任关系，然后从领主那里取得领地。

　　第三，宣誓还具有建立共同体的作用。一般地说，加入宗教组织必须经过宣誓，通过宣誓，宣誓人就可在宗教组织内开展宗教活动。但是，在西欧，还有许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体宣誓或一系列誓约而建立起来的。这些誓约是全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。

　　第四，宣誓具有合法化的作用。在古代，许多法律行为，只有经过宣誓才能取得合法化的地位。例如，证人提供的证据，只有经过宣誓，才能被法官采用。双方当事人所订合同，只有经过宣誓，才具有法律效力。即使对于需要判刑的异端分子，如果他宣誓愿意遵循教会的教条，对之不持异议态度。⒄

　　五、关于我国建立宣誓制度的剖析

　　我国证人证言不受重视，证人虚假陈述多，一直是我国民事诉讼法发展的一个瓶颈，在这个瓶颈的制约下，公正和效率都无从谈起。我国民事诉讼法第124条规定，在证人作证之前，应当先告诉证人的权利和义务，并不要求证人宣誓或具结。最高人民法院在《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中第25条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人出庭作证，法庭应查明证人身份，告知证人作证的义务及作伪证应负的法律责任。……”。同样只是要求证人明确具有如实陈述的义务，以及如果作虚假陈述将受到法律的制裁，没有规定要求证人在作证前进行宣誓或具结。因此很多人都呼吁要建立中国的宣誓制度。但通过上面的比较，笔者发现，中国建立宣誓制度缺乏必要的文化背景、理论基础和制度建构。

　　（一）宗教信仰的缺失与法律信仰的障碍。 虽然宣誓制度并不以证人的宗教信仰为前提，但充分考虑和利用了人们的宗教信仰，应当是宣誓制度的内容之一。宣誓制度针对信仰宗教和没有宗教信仰的人而制定，因此，一般包括附宗教起誓的宣誓和不附宗教起誓的宣誓。允许证人以其信仰的宗教仪式或誓词进行宣誓，没有宗教信仰的证人，则以保证的方式代替宣誓。然而中国社会深受理性主义儒家的影响，不重视宗教，凡事都从现实着想，仅对鬼神采取敬而远之的态度。梁启超认为中国是否为有宗教的国家，大可研究。胡适觉得中国没有宗教，中国人亦不受鬼神迷信的束缚。梁漱溟则认为，中国文化的一大特征是“几乎没有宗教的人生。”然而从西方信仰传统的培育过程中我们不难看出，培育法律信仰的根基在于信仰的传统，尤其是基督教的传统。要想在一个没有宗教信仰传统的国家建构公众对法律的普遍信仰，几乎是痴人说梦。然而，如果没有公众对法律的普遍信仰，那厦门市思明区人民法院在最高法院鼓励各地法院改革创新的背景下，以我国三大程序法及《公民道德建设实施纲要》为依据，推行证人宣誓制度，并在12月4日的一起民事纠纷案件的庭审中首次施行该制度，由证人黄海标站在证人宣誓台前，面对审判席，左手按住《中华人民共和国宪法》文本，宣读作证誓词是做法还是做秀，笔者尚不得之；但是这样的证人宣誓的作用却已经大打折扣了。

　　（二）宣誓制度与马克思主义无神论的背离。 马克思主义科学的无神论的理论来源于西方的无神论，是从人类认识的启蒙时期的古希腊罗马的无神论经过中世纪人类理智黑夜的曲折，文艺复兴人文主义与神本主义的较量，成熟于德国特殊的反宗教神学思想。《共产党宣言》的发表标志着马克思主义科学无神论

的问世，虽然宣言并不是马克思主义科学无神论的著作，但它却为正确认识宗教现象提供了一系列重要的指导原则。正如马克思所言：“彼案世界的真理消逝以后，历史的任务就是确立此岸世界的真理。人的自我异化的神圣形象被揭穿以后，揭露非神圣形象中的自我异化，就成了为历史服务的哲学迫切任务。于是对天国的批判就变成对政治的批判。”⒅而中国几乎是全盘接收了马克思主义的唯物史观和辩证法，对于科学的无神论的观点也不例外。所以，在这样的哲学背景，政治制度下，民事诉讼法想突破政治重围、理论禁锢、改弦更张，几乎是不可能的。

　　（三）与宣誓制度相配套的制度的不完备。宣誓制度强调通过宣誓唤起证人的良知和道义感，而不仅仅是以法律制裁来恐吓证人，使其产生心理恐惧而不敢做虚伪陈述。我国法律规定要求证人在保证书上签名的具结制度，仅仅是提醒证人明确虚假陈述的法律后果，并没有唤醒其良知和道义责任的内容。严格地讲，我国告知证人义务实际上是体现伪证处罚的要求，因此，我国仅有伪证处罚的预防制度，而没有证人宣誓的预防规则。宣誓制度有庄严的程序要求，宣誓对人类良知的唤醒和对宗教教义的提示，主要是在宣誓仪式或程序进行中发生作用的。宣誓程序或仪式进行得如何，将直接影响到宣誓功效的发挥。

　　（四）机会成本问题。机会成本（opportunity cost）是一个经济学上的概念，简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。 这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。⒆笔者希望借用经济学上的概念，通过对证人宣誓制度的机会成本分析，用经济学的理论来支持笔者的观点和态度。因为按照一些法学家的言论推断，还是对证人宣誓制度予以认可的。比方说，贺卫方先生表示，宣誓制度具有双向说服功能。一方面可以让证人意识到伪证的危害，从而令其讲真话。与此同时，也可说服被告方接受这种严肃法律仪式下的证词，缓解被告人对证人的敌对心理。而另一位北京大学法学教授潘剑锋老师也表示，证人宣誓制度虽然很形式化，但有它的实质法律意义。通过宣誓制度，证人能明确自己的权利和义务，对证人产生约束力。⒇但问题是在移植法律中我们不能仅仅从良好愿望出发的轨迹和可能性的猜测的依据就匆忙作出结果的判断。因为不计成本的强加（imposition）移植其效果必然是甚微的，而其成本必然是高昂的。这样高昂的成本最后又必然是中国最广大最普通的老百姓所承担，因此在对于证人宣誓制度的移植上应当采用的是小心谨慎的态度，成本、牺牲和受益三者之间的权衡和考量的方法并且结合中国现有的国情和民事诉讼法作为一门科学的发展规律进行展望，然后作出合乎逻辑的价值判断和理论采纳。

　　结论

　　①[美]伯尔曼著，梁治平译《 法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第1页。

　　②[美]伯尔曼著，梁治平译《 法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第3－4页。

　　③[美]伯尔曼著，梁治平译《 法律与宗教》中国政法大学出版社2003年版，第47页。

　　④[德]康德著，沈叔平译《法的形而上学原理-权利的科学》商务印书馆1991年版，第130页。

　　⑤ 陈朴生著，《刑事证据法》台湾三民书局，1979年版，第378～379页。

　　⑦ [德]马克斯·韦伯著，张乃根译《论经济与社会中的法律》中国政法大学出版社1998年版，第28页。

　　⑧ 鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，1818－1892）说：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好或者更好的东西，只有傻瓜才因为金鸡纳霜不是在自己的菜园里长出来的而拒绝服用它。”这里笔者用金鸡纳霜指代可以移植的法律制度。具体参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译《比较法总论》贵州人民出版社1992年版，第28－29页。

　　⑨ 刘金友主编，《证据法学》中国政法大学出版社2003版，第10页。

　　⑾ 周枏著《罗马法原论》下册 商务印书馆 1994年版，第871页。

　　⑿ 《摩奴法典》马香雪转译，商务印书馆1982年版，第179页。

　　⒀ 参见[日]穗积陈重著，黄尊三等译《法律进化论》中国政法大学出版社1997年版，第41页。

　　⒁ 沈达明编著，《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第278页。

　　⒂ [英]培根著，水天同译《培根论说文集》北京商务印书馆 1983年版，第5页。

　　⒃ [日]穗积陈重著，黄尊三等译《法律进化论》中国政法大学出版社1997年版，第38页。

　　⒄ [美]伯尔曼著，贺卫方等译《法律与革命》中国大百科全书出版社 1993年版，第475－476页。

　　⒅ 《马克思主义选集》第一卷 人民出版社 1956年版，第453页。

　　⒆ [美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译《法律的经济分析》上册 中国大百科全书出版社1997年6月版中文版译者序言，第14－15页。