论胎儿民事权益的法律保护

论文摘要
对人身权的延伸法律保护问题是一个重要的侵权法法理问题。自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体的一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间的利益需要保护，对于胎儿 “只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国现行的法律由于采用绝对主义，由于以出生为标准来确定自然人的民事权利能力，认为胎儿是没有民事权利能力的。权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，因此胎儿的利益特别是人身利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。要解决胎儿利益保护问题，就必须从权利能力制度寻求突破。本文探讨了我国现行法律中关于胎儿民事权利能力制度的矛盾之处，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，以我国新的民事理论学说人身权延伸保护理论为基础，探讨了民事法律中应赋予胎儿一定的民事主体地位。同时探讨了侵犯胎儿民事权益的民事责任。

 关键词：胎儿   民事权利能力

对人身权的延伸法律保护问题是一个重要的侵权法法理问题。对自然人的人身权益予以保护，这是不成问题的，但在自然人出生前或死亡后其人格权受到了侵害能否得到保护，在理论上不无疑问。民法理论认为这种权益应受法律保护。对人身权的延伸法律保护包括向前和向后的延伸保护。向前延伸是保护胎儿的权益，向后是保护死者的权益。
自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体的一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间，不仅其未来的利益需要保护，而且某些现实的利益也需要保护，对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，自罗马法以来，各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国司法实践中已成功解决了对死者人格权的保护。但胎儿权益的保护仅是理论上认可，实践中尚无成功判例。本文针对这方面的理论进行一点探讨，为确立这样的人身权益法律保护制度而努力。
一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定
（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定
关于胎儿的民事权利问题，古罗马法学家保罗就曾指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”①罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起计算。《德国民法典》中规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《瑞士民法典》规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。
总的来说，对胎儿的民事权利能力的认识，各国的立法主要有三种模式。第一种学说认为只要胎儿出生是尚生存，胎儿出生前和已出生的婴儿一样具有民事权利能力，这种观点被称为总括保护主义，也称概括主义；第二种种学说认为胎儿原则上没有民事权利能力，但在若干例外情况下视为有民事权利能力，被称为个别保护主义或个别规定主义；第三种学说则绝对否认胎儿具备民事权利能力，被称为绝对主义。我国的《民法通则》采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务” 。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。
（二）出生的判断
出生是民事权利能力的始期。胎儿是否出生，涉及到是否具有民事权利主体资格这一基本事实，以及由此而产生的权利义务关系。因此确定出生的时间也就有了重要的法律意义。
出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。
关于出生时间的确定。各国关于认定胎儿出生的时间主要有以下几种做法：一是阵痛说，即认为阵痛开始时即为胎儿出生。二是混出说或称一部分露出说，即认为胎儿一部分露出母体时即为出生。三是全部露出说，认为胎儿全部露出母体即为出生。四是断带说，即以剪断脐带之时为出生时间。五是初声说，即以婴儿发出第一声啼哭为出生时间。六是独立呼吸说，认为应以胎儿能独立呼吸时为出生时间。上述学说各有欠缺，综合各家学说，应以全部露出、又可独立呼吸的时间为出生时间。当这两项时间不一致时，通常认为应以在后的时间为出生时间。史尚宽先生对此作了详尽的解释，“出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生育能力为要件。” 这一解释被我国学者广为接受，成为通说。
（三）、我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾
在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”
权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。例如某孕妇孕期周时遭被告殴打，致先兆流产，进行保胎治疗后，第39周分娩出原告王某，被诊断为“胎儿宫内窒息，复苏后新生儿，轻度胎盘早剥，胎儿宫内发育迟缓”。后因孩子明显发育迟缓，被诊断为脑瘫。法医鉴定结果为：王某的脑瘫、智力低下与怀孕八个月时的外伤有间接关系。 再如西安市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来清除的一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中4个月的胎儿死亡。 由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，

也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。
现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”只能属于轻伤。
另外我国《继承法》中关于胎儿的规定存在理论矛盾。以现行的民事权利能力理论，因胎儿没有民事权利能力，因此他没有获得未来财产的资格，因此给胎儿设定财产继承的特留份就没有理论基础。而该规定为胎儿设定特留份以其出生时是活体为必要条件，说明不承认胎儿的民事权利能力，于是接下来就顺理成章，胎儿出生时是死体的，其份额“由被继承人的继承人继承”。由此可见第二项内容否定了第一项规定的合理性，如果胎儿有民事权利能力，则虽然其出生时是死体，也应当由胎儿的继承人来继承其份额。
民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎儿的人身利益。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。
二、关于胎儿的法律地位的理论
对于胎儿的法律地位亦即胎儿权利能力的性质，学术界有两种不同的观点： 一是法定停止条件说或人格溯及说。依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活体时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力，也就是胎儿的权利能力的取得附有停止条件。此种学说系日本民法的通说，为日本判例所采用。 二是法定解除条件说或限制人格说。依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死体时，其已经取得的权利能力才溯及地取消，也就是胎儿的权利能力的取得附有解除条件。此种学说为我国台湾省“民法”所采用。
比较前述两种学说，可以发现，法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力（其权利能力只有在其活着出生时方可取得），但为解决遗产继承时的“特留份”以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的“权利主体虚位”问题，故采用赋予活着出生婴儿取得权利能力以溯及力的方式。此种做法可以解决一个理论上的问题，当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否“遭受损害”，只能在其活着出生时方可判定，这是因为，即使胎儿遭受损害，如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。因此，在此种情形，虽然侵害行为早于出生，但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得，即损害于出生时方真正完成。但是法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此必定发生权利主体虚位的弊端：在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。
而依法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得权利能力，可即时取得权利，胎儿的母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利（参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求）。对此，《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来的利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区“民法典”第1166条第2项规定：“遗产之分割，以其母为代理人”，其民事诉讼法第40条规定：“胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力”，其户籍法第49条规定：“继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人”。总之，承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿的法定代理人的代理权限，可限于胎儿可享受利益的范围，除遗产分割外，胎儿的法定代理人就胎儿财产无处分权。
三、我国民法中胎儿的应有定位
（一）国外关于胎儿权益保护的经验
胎儿权益的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，前文已说明有三种立法模式。一是采取总括保护主义。胎儿未出生时，为母体身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生。如我国台湾省“民法”第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生”，“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范围内，视为既已出生，故关于损害赔偿请求权、认领请求权、继承及受遗赠等，均视为已出生。二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》中规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。” 。《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”、“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”、“父对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺”，分别就损害赔偿请求、继承、受遗赠能力，规定胎儿有权利能力。三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。
在个别规定主义模式下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利，。这种模式的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立法总是会由于种种原因难免挂一漏万，对胎儿的权利保护不尽周全。总括保护主义模式概括保护着出生的胎儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值目标，而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。
（二）关于胎儿权益保护的理论
胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后

方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民法对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。对此理论界提出了多种学说。
1、生命法益保护说 。德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判决理由，被学者誉为“自然法之复兴”。
2、权利能力说。在德国，针对生命法益保护说，一些学者认为，对胎儿利益的法律保护，其理由诉诸于“自然”与“创造”，未臻严谨，因而致力于寻找实体法上之依据，其主要方向在于证明胎儿具有权利能力。在我国台湾地区，由于其“民法典”明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”，因而学者一致认为，对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。至于胎儿的权利能力其性质如何，理论上有两种主张：一是为法定的解除条件说，或限制的人格说，即认为胎儿在出生前就取得了权利能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失权利能力；二是法定的停止条件说，或人格溯及说，即胎儿于出生前并未取得权利能力，至其完全出生时，方溯及地取得权利能力。
3、人身权延伸保护说。我国杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。
依人身权延伸保护理论，胎儿利益因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益，又细分为几种类型。一为先期身份法益。首先是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于母体之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。胎儿在客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实，但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命法益。胎儿的人身利益进行保护就是对自然人的先期利益的保护。
人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚，以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际具有权利能力而仅须有利益存在即应以法律保护之。这种设计具相当合理性，在回避争议点的同时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。 人身权利延伸保护说不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，为胎儿利益得到全面保护奠定了理论基础，而且也保证了人格的完整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂开。当然，胎儿毕竟是未来人，出生只是一种可能，其权利能力显然不同于自然人，应以胎儿利益发生障碍为限。

（三）对我国民法中胎儿应有定位的思考
民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使民事主体空前广泛和普及。在继承问题上，我国《继承法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律保护的有益尝试。但其后制定的《民法通则》坚持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之外。
或许法学家们与立法者已意识到这一不足，当前几个民法典研究课题组草拟的建议稿中都涉及胎儿利益保护问题。王利明、杨立新等撰写的《〈中国民法典•人格权法编〉(草案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《〈中国民法典•侵权行为法编〉(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。 这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗憾的是，这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身份利益等并未涉及。同时，第二个建议稿只规定了间接损害胎儿身体健康的情况，并没有把对胎儿的直接损害以及侵害胎儿生命的情况写进去，可能是考虑到直接损害不多见吧。梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典•总则编条文建议稿》第13条关于“出生时间”规定，“自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一

致的，以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护”规定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定；胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”从条文来看，这一建议稿在胎儿利益的保护上，采用了总括保护主义，立法极为完备，体现了法律对胎儿的人文关怀。而且建议稿还对我国台湾省的“民法”中存在的由何人行使胎儿的权利的问题，也做了详尽的规定，即第2款：“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。当然，这里也有值得商榷的地方。我们知道，对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或者出生前为死体，但是，上述规定并没有解决这一问题。
当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权利救济，不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践在“荷花女”等案件中已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全面的保护。这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护仍未做规定。实践中遇到胎儿权益保护的纠纷怎样处理呢？基于以上认识，可以考虑在司法实践中把握以下几个原则：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。
四、侵害胎儿利益的民事责任
侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。至于其构成要件，则视归责原则而定。如果属于一般侵权行为，则实行过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系、过错；如果属于特殊侵权行为，如环境污染、缺陷产品致人损害等，则实行无过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系。承担责任的形式主要是损害赔偿，其赔偿的范围以侵权法上的规定予以确定，自不待言。这里着重讨论如下问题：
(一)侵权行为的特殊性。
1、加害行为的多样性。(1)由于交通事故，胎儿父亲因他人侵权行为而丧失或丧失劳动能力；(2)由于环境严重污染，严重损害父母健康及生殖遗传功能，导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；(3)由于母亲服用某种药品或使用某种产品，导致婴儿出生的先天畸形或疾病；(4)因母亲接受错误的医学诊断或治疗，而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；(5)母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤，而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；(6)父母输血感染病毒，导致胎儿亦受感染；(7)其他原因造成对胎儿未来(出生后)权益的损害。
2、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体(胎儿)，而是直接实施于母体，由于母体之健康受到影响，间接地影响到胎儿，使胎儿健康受损。
3、损害事实认定的时隔性。其他的侵权行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。甚至有的须等上几年甚至几十年才能确定，如风靡美国的DES保胎药案。
(二)损害赔偿请求权的行使。
1、侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。
2、侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。
3、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。
4、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。5、侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不再考虑其请求权。
(三)几个特殊问题的思考
1、父母能否成为胎儿的侵权行为人
?对这个问题，笔者以为不能一概而论。第一，如果因为父母的遗传基因致胎儿出生后导致疾病，根据当代中国人的一般理念，在该情况下不宜认定父母为侵权人：（1）我国《婚姻法》第7条明文规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚，除此之外父母虽患有某种遗传性疾病而生育子女，均不能视为非法。在此情况下，如果肯定子女的损害赔偿请求权，无疑否定了父母的正当生育行为，这与现行法律秩序所承认的基本价值相悖；（2）承认子女就其出生前之侵害，对父母有损害赔偿请求权，将使亲子关系处于一种紧张而不和谐的状态；（3）父母生下残废子女，一般而言，会付出更大爱心加以照顾，不是损害赔偿请求权所能取代的；（4）夫妇关系处于失调之际，一方配偶，不免以子女名义提起诉讼，此项请求权将成为婚姻破裂的攻击武器。第二，如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为(如父亲殴打胎儿母亲)致其出生后残疾的，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。第三，母亲的自行堕胎是否构成对胎儿利益的侵害?这里要区分两种情况，一是堕胎成功，胎儿的生命被剥夺；二是堕胎不成功，胎儿出生后有残疾或者留有后遗症。笔者认为，在前一种情形，胎儿未能活着出生，对其利益的保护已无意义，只能认为是母亲的自甘损害行为，而在后一种情形，如果支持出生者的损害赔偿请求权，将会与我国现行的计划生育制度的精神相违背。
2、原告可否以“不法使人出生”为由，对其父行使损害赔偿请求权?
比如某男强暴未婚女，使其怀胎，或者男女未婚同居，直到胎儿出生后，其父拒绝结婚，出生者认为自己是私生子，可否以“不法使人出生”为由，请求生父承担损害赔偿责任?笔者认为不可，原因在于：1、任何人都无权决定其自己之不生存，所以一个人被孕育的事实不能对那个人构成诉因；2、即使原告对自己的出生状况不满意，使人出生本身，并未使出生者因此受有损害；3、轻视私生子是一个社会问题，需要伦理道德与其他立法比如婚姻法等共同解决，侵权法本身难以负此重任。
3、胎儿能否享有生命权?
笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命，但不是法律意义的生命，法律上的生命仅指出生后自然人的生命，胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的则不享有任何

权利。退一步说，即使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此，若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
4、父母对损害的发生也有过错时，可否适用过失相抵规则?
英国1976年的《生而残障民事责任法》第1条第7项规定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。依此规定，受害人请求加害人赔偿时，对于因母亲的过失所造成的损害部分不得请求赔偿。但是，1978年却又建议废止这一足以使法律蒙羞的野蛮规定，其理由是：被告得以父母之与有过失作为减免责任之抗辩时，则生母在怀孕期间之行为，包括抽烟、食用药物等，均须调查，生育行为之隐私事项，例如生父(并非当然为生母之夫)是否感染梅毒、父母是否曾被医生告知有生产缺陷之危险性等，必须公开于外，不但有损父母之人格，而且造成子女长大后对父母之怨愤以及家庭之失和。可见，适用过失相抵规则，一方面将使胎儿的利益得不到有力的保护，另一方面对父母的隐私利益构成威胁，并导致家庭关系紧张，所以不宜适用。
 5、父母阻却违法的允诺，是否对受害人有效?比如，孕妇不听饲主的劝阻，观看其猛犬，不慎被猛犬吓倒，伤及胎儿，致其出生后留有残疾，出生者要求饲主赔偿时，饲主可否以其母曾有阻却违法的允诺为由进行抗辩?英国法制委员会曾经认为，父母与子女都具有独立的人格，父母之允诺或自甘冒险，不能阻却对未出生者侵害行为之违法性。此项观点，后来遭到律师协会的反对，1976年通过的《生而残障民事责任法》采纳了律师协会的意见，在其第1条第6款明定母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。王泽鉴先生认为，依据法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款，以限制加害人之责任。笔者认为，父母的允诺应该阻却加害行为的违法性，但其原因不是法定代理制度，因为这不符合法定代理制度的宗旨，正当的原因是：其一，胎儿与生母在身体上具有同一性，在与他人的契约上，将母亲或胎儿作为一体看待，自社会观点言，应可接受，实有必要；其二，如果父母的允诺不能产生阻却违法的后果，他人仍然对未出生者承担损害赔偿责任，那么将给孕妇的生活与工作带来极大的不便，比如乘坐交通工具、参加娱乐活动、接受治疗、受雇于特种行业等等就会屡遭拒绝，这反而不利于胎儿的生长。不过，此种允诺由于涉及到了胎儿的利益，因此应给予限制，即允诺违反公序良俗原则或者明显损害胎儿利益者应无效。

注释

①彼德罗.彭梵得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，P30。

参考文献资料：

1、史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
2、王利明著《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年版。
3、杨立新著《人身权法论（修订版）》，人民法院出版社，2002年版。
4、胡长清著《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版。
5、梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版。
6、张俊浩著《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版。
7、江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版。