民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落

一、传统民法人格的二元性：财产性人格和身份性人格

　　自近代以来，大陆法系各国对于法律上的人格的规定，隐含着两个不同的面孔，一是财产性的人格；一为人身性人格。这构成了民法上不同的人格模式。财产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立，但民法上的抽象人格的确立应归功于社会原子化以后，财产成为人们之间关系基本的纽带这一状况。而人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格，这种人格自法律之始既已存在。这两种人格构成了民法上的财产法和人身法的主体。所以，谈民事主体不应混淆其赖以成立的不同的基础。其实，民法上的诸多原则直接就是基于财产人格的假设而得来的，这从民法总则的大多数内容并不适用于人身法这一现象可见一斑。

　　（一）传统财产性人格的假设的意义及解释

　　财产性人格的特点是，人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。所以，财产性人格确立的是一个财产博弈游戏中参与者的身份而已，正如在足球场上的球员，球员就是因为足球的存在，而在足球游戏中的一个称谓，至于球员如何是在所不问的。财产上的人格就是财产携带者，只要能有效参与财产游戏就可以了。甚至有一些情况下，我们没有必要去弄清它的面目，如自动售货机、自动取款机的使用就是如此，只要财产交易能完成，人是次要的。法律确认财产主体就是为了确定一种财产秩序，在此前提下，当独立财产出现时，法人便不得不成为独立财产的主人，因为成员在交易中，是不能代表财产的。财产法上的人格是由财产决定的这一特点，还可以从自然人和法人的共同点上看出来，自然人和法人毫无共同之处，但在在做为财产的主人行使权利，以及以所有财产承担责任一点却是共同的，所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为主体，因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利，也可以以财产对外承担责任。这一点上，有人说，法人是“目的财产”，并不是毫无根据的，只是混淆了财产本身和财产主体而已。

　　财产法上人格的抽象性对我们处理一些理论问题颇有教益。如：（一）既然法人是财产的载体，只是作为经济体存在，就不可能享有基于生物基础的个人享有的所谓的精神损害赔偿。因为精神损害本身只能由基于生物体所享有的人身法人格的人才能提出；（二）既然法人是对人类生活某一类游戏规则的主体的确认，那么只有在民事活动中，才可以称之为法人，超出此范围就不应称之为法人。所以，法人犯罪的提法是不正确的。正如球场上球员正当竞赛时，是球员行为，但如果球员杀了人，我们不能说是球员犯罪，这里球员本身已不重要，因为球员这个概念本身并不包括杀人游戏，所以重要的是这个球员是谁，他的一切资料的掌握才是定罪量弄的基础；（三）既然法人是对生活中某一类游戏资格的确认，那么就个资格本身是质的规定，不可能量化。换句话说，只要是法人，都具有享有权利、承担义务的资格，权利能力就是人格的具体阐释而已，两者讲的是一回事。所以，当前理论上所称法人的能力受目的范围限制是值得讨论的。还是是球类游戏而论，每个球员的资格是一样的，但教练指定甲打前锋、乙打中锋、丙打后卫，并不影响他们资格的平等，只是具有游戏内容不同而已。权利能力指的就是资格，是指某人可以成为权利主体的资格，而不是成为具体权利享有者的资格，也不是具体取得某项权利的能力，如果是这样的话，恰好就符合行为能力的规定。

　　（二）传统财产性人格的局限性及当代发展

　　财产性人格在形式上是如此的平等，如此的符合市场逻辑，以致受到民法的偏爱，但如果生活中仅仅以财产游戏起点和终点，那么社会就成为机械化的角斗场了，胜者富可敌国，败者食不裹腹，这显然不是社会设立的财产博弈的目的，所以在败者面临生存困难时，法律还得把他作为一个活生生的人看待。社会生活毕竟不是游戏，每个人都不能完全落败。这时游戏者就不能强调对方仅仅是抽象的财产载体，还得考虑给对方一个最基本的生存环境。所谓现代法上的人格由抽象人格向具体人格转变，即是对此现象的描述。也就是说，因财产所生的权力受到了限制。

　　在学理上，这种人格的转变是否意味着与传统法律上的人格产生了本质上的矛盾呢？是否抽象性人格和具体性人格是不相容的？在传统民法的理念下，追求一种自圆其说也是可行的。实际上，民法上的人都是立法者所进行的假设，当抽象的经济人假设行不通时，立法者基于利益导向和价值目标对其重新设计，也未尝不可，只是使人格更丰富而已。在现代社会中，民法上的人格就不仅是一个财产携带者，更是一个具有人文关怀和社会责任感的人，伦理观念的渗入并不完全排斥财产人格。实际上，即便是近代民法基于亚当、斯密的经济人假定，而设立了民法上的财产性人格，也都没排斥伦理规则。因为机械性的经济人是无法导致社会有效运转的，伦理从未离开过民法。民法里的规则实际上也都对经济人进行道德上的评判，如对主观过错的惩戒，对合同的倾向性解释，对诚实信用原则的倡导等，都并没有把人格当作一个冷酷的经济体来看。所以当代社会民法对弱者的保护，本身就是对民法上人格自身条件的重视，而不是否定财产性抽象人格，具体人格的出现也没有动摇主体的平等原则，这一点就如日常生活中下棋时，强手让子给弱手的情形，这种让步只是规则的改变，而不改变主体本身的平等。

　　但显然，上述的这种说服和圆通是不能令人完全信服的。

　　二　民法上抽象人格局限性的根源

　　现代民法的发展，使人格由抽象性向具体性转变，这种趋势对大陆法系法学家来说，并不都能接受。法学家们习惯了公式式的民法理性思维习惯，对具体人格对民法抽象人格理论和整体和谐的破坏当作一种异质因素处理，在理论上将其作为特殊的弥补手段看待。但是随着现代社会生活中，资源利用和竞争关系日益紧张的情形下，这种具体人格渐以成为生活和法律的常态。辅以民法其他原则的修正，使人不得不民法价值体系产生怀疑。我认为，基于近代市民社会理论和自由主义理论而建立的民法价值体系在当代整体性地出现了偏差，在此本人不打算系统批驳民法的理论基础，而只是揭示民法假设和民法价值判断在当代出现危机的原因。

　　（一）民法作为法律的工具理性和作为自由主义理论的价值理性的矛盾

　　民法本质上是调整社会生活的法律，在罗马法时代，民法就得到充分发展，对现代法律进程影响深远。罗马法之所以能流传到今天，与它有效地揭示了商品经济的基本规则直接相关的。后世之所以复兴罗马法，主要也是因为商品经济的发展需要罗马法规则，由于罗马法缺少民族性和政治性，罗马法在不同时代和不同国家都得到了充分尊重。因此，罗马法作为民法的基本规则主要是一种工具理性，这从罗马法盛行于王政时代以及罗马法中“权利”概念的缺乏可知一二。（从深层次说，自然法思想对罗马法影响至深至巨，也不过是揭示一种普通存在的自然秩序而已）。但这种情况在近代得到了改变，近代西方启蒙运动以及资产阶级革命的胜利，个人主义和自由主义兴起，整个社会的变革和民族国家的建立需要法律的确认，这个任务毫不犹豫地落到了民法的身上。基于社会契约论和古典政治经济学所产生的原则，无不通过民法的原则表示出来，民法典的颁布无异于市民社会的宣言，在各国都有划时代的影响。同时，民法也具备承载价值体系的能量：一是民法本身是调整商品关系的基本法，这一地位决定了它有能力去调整资本主义市场关系；二是民法的内在逻辑也是市场逻辑，与个人主

义和自由主义设计的社会关系在局部范围内相一致。这样，罗马法经过政治哲学家和近代自由主义法学家的改造，形成了对市民社会一套价值理性的承载，其工具理性相对而言反而暗淡了。价值理性意味着，民法的规则受此影响，无论是私权神圣、契约自由，还是过失责任，都具有确定的意义，这些原则是先验的，不容推翻。但现实生活逻辑是刚性的，这些原则现在看来不可避免地走向了衰落，引起了多少法学家的惋惜，觉得民法在国家干预下其精神已经走向没落。其实，没落的是理论上市民社会的价值，而不是工具意义上的民法，民法本来就是分配权利义务关系的法律，它应是价值中性的，民法的发展与变迁服从的不是理论体系，而是现实生活立法者的意志。由此看来，就主体而论，民法对主体在罗马法阶段并未作如亚当斯密式的抽象，而仅是以自然人是否有“交易资格”来确定其是否可以交易，这种资格也不是近代财产化人格的抽象，而是对市民、奴隶和外邦人的一种资格的确认。罗马法是实践性的，它追求的是一种稳定的社会秩序，在一个主体人格多元化的社会里，民法只是充当调整着商品交易的角色。在主体方面，罗马人正是依据具体的人来确定来是否进行交易的，所以抽象的财产化的人格在罗马法里基本不存在。

　　但是，是否民法没有近代的价值体系和基本原则的支撑就没有价值了呢？我认为，罗马法以来，民法本身体现的平等和法治精神就足以显现其价值了，民法作为工具性的法律，其价值主要由其功能来实现，而不应是由其自身所宣扬的价值来体现。当代价值体系的虚幻和不可捉摸反过来影响了民法的发展，脱离了价值重荷的民法或许更能服从生活逻辑，实现自身的突破。

　　（二）近代民法形式主义和法律经验主义的矛盾

　　抽象性人格的假设导致的困境从另一方面讲也源于民法的形式主义。大陆法系成文法的形式主义是一大特征。形式主义对于统一法制，系统地规制社会生活具有很好的作用。但是，另一方面，民法形式主义必然普遍性，忽视特殊性，亦即重共性、轻个性。形式理性以一种终极真理的形式向世人宣示一种永恒的秩序，在这种秩序中，每个人是理性的存在，这种形式主义无疑割断了社会传统和人的心理、情感和生活境况。在理性塑造秩序这一前提下，社会主体本身的情形被忽视了，实际社会关系与民法所想象和塑造的有很大距离。也就是说，民法的简单化假设和统一其实是不科学的。如就契约而言，正是因为双方在能力和产品方面的不同才有缔结契约的欲望，这其中本来就暗含了人与人之间的差别。从根本上讲，在现实生活中，根本就不存在一个脱离了具体社会关系和善良传统的个人，人只整体社会的一分子而已，其自身的价值也体现在社会关系当中。人也并不一定能够正确认识自己的利益，即使认识到了，也不一定去追求，人并不只是被利益所驱动。形式主义对人的一体化切割，导致社会原子主义盛行，社会纽带的松驰，社会风尚的迷失，弱者的孤立无助，这种结果对个人和社会都是悲剧。近代之所以民法都强调抽象人格，其主要针对的是封建特权、神权和行政权等，以保障个人固有的自由。如果说在一定历史时期这种做法是成功的话，那么在主要任务完成以后，过份强调个人自由，则会走向另一个极端，当代西方国家对经济的干预和行政立法的增多就表现了这一趋势。



　　从立法技术上来看，抽象的人格使民法在处理具体民事关系时，常常力不从心，在英美法系国家，基于判例法传统，和法官基于经验主义而形成的一套抽象的原则，在实践中有效地缓冲了这种矛盾。而在成文法国家，为了缓解这种紧张关系，只能通过原则外的具体立法来解决这类问题，所以当代的立法都越来越专门化，这一定程度上消解了形式主义的弊端，实际上也消解了法典化。所以，我认为，法律上的人的抽象某种程度上也是成文法的产物，是理性主义的狂妄，对此，民法立法和司法实践中，经验主义理念的吸收是一个必不可少的话题。

　　（三）“私益”与“公益”的“矛盾”

　　对抽象财产人格而言，从形式上看是极为平等的。传统民法正是基于调整私域社会关系，而一直与公法相对。从当代对公法和私法划分的三种学说中，利益划分成为几近公认的最有说服力的划分。民法是有关私人关系和私人利益的法律，公法不得予以干涉，也几乎成为最普遍的民法学者的情结。在此前提下，如果破除了人格平等的假设，那么就是对个人自由和个人权利的侵犯。这种基于近代启蒙思想家对契约社会的假设在民法中得到了切实的实行。但问题是，从根本上而言，存在一个独立于社会的纯粹的个人利益吗？我认为，就个人论个人利益是一种形而上的神学心态起作用。其实，单独的个人在行为时，并没有一个最高的个人利益作指示，利益存在于社会关系当中，评价个人利益如果脱离了社会也就无法评价。所以，所谓个人利益是相对于社会而言的，本质上存在于社会和服务于社会中，社会原子主义上的个人利益其实没有社会基础，失去了社会基础，个人利益是虚妄的。所以，以个人利益优先的近代自由主义，并不能设计出这个社会的原初面貌，是缺乏实践基础的，以人组成的社会的安全、秩序和公正，才是法律的主要目的，赋予个人的自由和权利，其目的是个人和社会达到一种和谐的稳定，而非保护一种纯粹的个人的天赋权利。所以，当代美国一些学者基于传统自由主义的缺陷，提出了社群主义，以整合日益碎裂化的社会，社会成员之间形成共同的美德是社会稳定和个人幸福的基础。

　　回到人格问题，民法上的具体的人的重视，与其说是对弱者的保护，不如说是对社会稳定的维护，在诸如消费者权益保护法和劳动法这样的法律中，社会和谐、稳定的目标占有主导地位，但如果说公益优先就大错而错了，因为利益衡量只是一种价值判断上的概念，是事后的演绎，社会中并没有所谓的公益、私益，两者是融合的，对法律而言，也许安全、秩序和妥当才是最主要的。

　　（四）法律上的“自由”与抽象“自由”的矛盾

　　现代民法对某些主体间交易的限制和干预，是侵害了主体的自由吗？我想，如果社会没有商品交换、没有市场，那么所谓的自由与限制的矛盾永远体现不出来。因为，没有交换和市场的社会，绝对是一个统治型的社会。那么反过来说，难道交换和市场就会使人脱离政府的干预而自由了吗？所以，在这里，我想澄清一下，关于民法上人的自由的理解。市场机制只是人类的一种生产方式，是社会生活的一部分，没有市场机制，社会也会无限延续下去。现在美国有一些学者（如理查德。布隆克）对自由市场经济提出了质疑，系统评价了自由市场经济对人类带来的根本性的破坏。所以，市场经济只是人类的一个选择。但是人类从市场机制出发，在意识形态上找到了自由的支点，从市场产权界定和契约自由这种模式，引申出了牢不可破的自由原则，民法成了自由的庇护所。我认为，市场逻辑只是社会治理逻辑，而不应对整个社会产生构建作用，正如一棵头发的生长不能代表人的生长一样。实际上，就民法而言，我们看到的不是自由，而是限制。在人性善和人性恶的假设上，现在的一般观念是，宁信其恶，不信其善，法律只有从人性恶上去堵截，才能确保社会平安无虞。所以，法律永远是从坏的方面着想。因此，法律首先是抑恶，其次才扬善，这就奠定了其限制的基调。为了防止社会混乱，法律赋予每人对财产享有权利，根据时代的发展，法律又赋予权利人著作权、专利权等独占性的权利，其目的都是限制他人盲目的使用；在交易上，为了防止人性恶，法律规定了契约自由、并对交易规则进行了详细的规定，人人不得依天性而为之。最后，对于违法行为人，法律通过责任进行惩诫

。可见，市场规则本身就是法律确定的，没有人有自身选择的自由，所谓的契约也是法律赋予的法律上的自由。

　　但基于近代市场自由放任的思想，交易自由成为自由的来源。其实，法律赋予人的某项权利也意思着约束，赋予自由也意味着法律许可，总之，在法律外，是否存在更多的自由，我一直抱怀疑态度，因为从本质上讲，法律就是对人的行为的规范，实施了行为，你就会进入法律管辖的领域，至于如何思想，法律是在所不问的。由于传统的观念基于个人可以享有一定的自主权，并且有依法律行为创设法律关系的能力，所以，通常认为，民法上的自由不需要理由，限制才需要理由。这显然也是从抽象的自由上得出的结论的。在法律自由的范围内谈自由，我认为已超出了日常所讲的“自由”和“限制”的语境。法律是中性的，谈不上自由，也谈不上限制，只是建立秩序。如果立法者认为应干预某类契约，需要理由。同样，立法者想扩大某类契约中当事人的自主性，也需要理由。契约自由本身就是基于足够的理由才确立的，契约自由是近代的产物，当代事实契约和强制缔约的出现也是情理之中。所以，我认为，超出规范谈自由和限制，就无异于政治哲学中就此问题的空洞的争论，也许近代德国学者路德维希。克纳普说的话很对：“法律的表壳就是法学的核心。”

　　（四）法律与道德的矛盾

　　当法律上的抽象人具体化以后，形式的平等受到了冲击，抽象的人转变成有一定人文关怀和道德情感的人，当代对人的财产化的反思的结果是，伦理上的人与法律上的人在当代产生了一个结合体。这种伦理意识的渗入是否与法律的基本价值相悖？

　　法律与道德有很大不同，法律的刚性和强制性使其与道德相区分。在我们的印象中，法律是对人的行为的一种反应，法律面前人人平等。但是，法律规则的产生却要顾及社会道德。尤其在当代，法律与道德有时模糊不清。其实，法律的外衣里规则的来源相当程度上来源于道德。法律对道德的容纳应该说远远不够。当然，也许是民法目前既有的制度在当时是符合社会道德共识的。关于道德和法律的关系，有许多方面，这里只想谈民法的道德基础。民法是需要道德基础的，正如鱼离不开水一样。亚当、斯密在以坚毅的神情写完《国富论》以后，发现抽象的冷冰冰的经济人并不能使社会良性运转，因而另撰《道德情操论》来弥补其不足，但我们往往忽初了后者。他认为，经济人同时应是具有正义感和同情心的人。洛克在资本主义兴起时期也注意到，伴随封建传统的逐步丧失，社会碎裂化的发展，社会如何有机粘合在一起？他最终提出了尊重个人的“生命、财产和自由”是最基本的道德。也就是说，如果社会没有这些基本的道德共识、价值共识，社会就不可能维持，因为人与人之间关系的维护是需要道德预期的，正如我不会去杀人，是因为我相信他人不会杀我，这种均衡首先是一种道德上的均衡，纳什均衡。如果社会没有这些共识，就没有预期，法律就不能起到应有的作用。我国目前法律甚多，但实践操作不尽人意。如国有资产流失甚重，关键在于社会成员对于国有资产没有形成一个类似个人资产那样不能侵犯的共识，所以侵害国有资产成为经常发生的事情，逮住了只怪运气不好，道德上的谴责甚少。又如，一段时间来我国市场上欺诈成风，债务拖欠严重，其原因于就在于社会在欺诈和拖移交欠上并未达成道德共识，市场没有预期，因为在道德上，人们并不认为欺诈有什么不好，国有企业拖欠成为当然的事，也就是说，大家在道德上形成了一种反向的纳什均衡。在没有道德共识的情形下，法律只能充当救火队的角色。所以，目前社会只能在道德上提倡诚信，这可能是最后的选择。法律永远解决不了社会的根本问题：道德共识，当然我们也不应忽视其对道德的一定塑造功能。

　　基于道德共识，法律必须要尊重一个社会良好的道德共识。在所有的道德中，法律要尊重人类最基本的道德：社会安全和秩序的维护，在此前提下，基于善良风俗对社会弱者的关怀是一个必要环节。对经济人的经济利益的无限维护并不是法律的真正目的，法律的目的在于建立一个和谐的社会秩序。在自由资本主义时期，对他人财产的完全尊重和自由的维护是合理道德，但在现当代，对弱者的保护也是人类最基本的道德的要求。法律上也许就没有一个道德之外的人，法律对某些道德的漠视也只是为了体现最基本的道德。也许亚当斯密和我国古代孔子早就对社会的基本道德作了界定，即“己所不欲，忽施于人”，这一原则对于民法抽象人具体化现象是一个最好的解释。

　　三　关于现代民法主体具体化和基本原则衰落话题的注解

　　由主体具体化引申出的一些评述，是否妥当尚待验证。民法神话破灭的趋势是的确存在的，民法走下神坛，面向世俗，也许正是世俗法律的必然。但是，我并非完全信奉凯尔森所创立的纯粹法学派，在他那里，有机的规则成了无机物的堆积，法学成了没有固定居所的游牧民族。我认为，民法是有精神的，但这种精神不在于形式上，也不在于价值宣扬上，而是存在于社会的整体观念中，存在历史上延续下来的生活逻辑中，存在于生活博弈过程中。其次，民法规则的枯燥使学人生厌，学人不能领略诸如政治哲学的思辨的美妙，因而诸如政治哲学的理论侵入民法，尽管费解，但却一度使学人乐此不疲，实际上，近代民法正是由于空洞、抽象、缺乏实证基础的概念的引入，才受其束缚，疑虑重重。我们正视的应是作为社会规则的民法，而不是用民法的评价取代整个社会的价值评判。

　　民法上的价值之争其实是一种学说之争，破除了理性主义、个人主义和自由主义之后，原有民法上的人在规范民法上是虚幻的，支离破碎的。关于自由、权利和政府的关系上，民法如何去把握和编排，我想我们既不能以导致社会原子化的个人主义为价值目标，也不能以有专制独裁之嫌的团体主义为价值目标，正如英国保守主义代表人物柏克所言：“我所说的自由，仅指与秩序联系在一起的自由。这种秩序不仅与秩序和美德共存，而且也与秩序与美德共亡。”在个人与社会之间，社会秩序存在紧张关系，这种紧张关系只能被削弱，而不能被消除，所以，民法的制定和实施应在两者之间寻求一种平衡，这种平衡是经验的、实证的，而不是理性的。