论物权变动的理性基础及其实现

摘要： 物之支配的本质，是人的外在化意志对物的支配。但以法律事实为实证，以物之行为支配为公示的物权，其外在化意志对物的支配却发生断裂。为此，限制物上意志对峙中既存意志的排斥力，成为物权变动理性判断的必然选择。意思主义和折衷主义均以蕴涵双重理性意义的合意为基础，而形式主义则以独立的物权合意作为物权变动的理性基础。

　　关键字： 物权 物权变动 物权变动模式

　　一、 物之支配的一般理性规则

　　自人类产生之日，世界上便存在着人与物的对立与统一。一方面，人，以其具有自由意志和实现自由意志的能力为根本特征，而物作为外在于人的客观世界，其没有意志而只能成为意志的对象。另一方面，物的客观世界，构成人的外部环境。人的维持生存、实现发展的物质需求与满足之间的矛盾，必须通过外在物这一中介得到解决。人实现与物的统一的唯一的途径就是物之支配，即人以其优越于物的自由意志支配于物。物之意志支配意味着“我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给它”。〔1〕（P53）于是，人的主体地位与物的客体地位，同时确立。“人是有意志的、主动的、自由的，而物则是无意志的、被动的、不自由的。所以，把物据为己有，无非是表示我的意志对物的优越性”。〔2〕（P151）即物之意志支配以自由的意志为基础，与法哲学上人的质的规定性相联系，是形成物之支配的根本。

　　然而，意志的特点，除了在于其自由性外，还具有内在性，即意志本身是一种人的纯粹主观的意识活动。相应地，物却是外在的、客观的。因此，要使物之支配具有现实的意义，仅有意志的支配，即“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的……下一步骤是这一概念的实在化”。〔1〕（P59）换言之，人的意志欲体现于物上，必须通过一个中介，将主观内在的前者与客观外在的后者连接起来。这个中介，就是内在的物之支配意志的外在表现，或者说，外在化的意志。换言之，意志对物的支配，“必须对该物以外在的形式表现出来，而不单单停留在我的内部意志之中。”〔1〕（P59）

　　由于每个具备意志自由性的人都有生存与发展的需求，所以每个人都既有必要，又有可能地将任何外在物视为自己意志的对象并加以支配，“这就是人对一切物据为己有的绝对权利”。〔1〕（P52）但是，若将人的这种对物而言的“绝对权利”，置于人与人之间的关系之中，这种“绝对权利”则受到了极大的限制：由于人的这种就物而言的意志上的优越性，就他人而言，其实并不存在。所以，当物之上已经存在人的意志支配时，倘若他人无视物上既存的意志，而将自己意志（也通过客臂化）施加于物，那么在该物之上，既存意志与他人的意志就是对立的，进而前者必然受到后者的排斥。

　　可以看出，物上支配意志对于与之对立的他人意志这种固有的排斥力，维持着其物之支配的存续。同时就他人而言，其意志自由在特定之物上所受到的限制，应当基于如下两个条件：一是该物之上事实上已经存在别人的意志支配，这是限制的根源所在；二是这种物上的既存意志，是为该他人所可以察知的。这是因为，不具客观性的纯粹主观的意志，如前文所述，因其并不构成物之意志支配，故而，在此并不存在物上的意志排斥问题；相应地，就他人而言，纯粹主观的意志，由于其是无从察知的，所以其可以被他人认为是不存在的。基于此，我们获得“人的意志不应受到其无从察知的意志的限制”的命题，是水到渠成的。

　　在本质上，物上既存意志限制他人对立意志的自由的背后，就是维护其自身的自由。因为就既存意志的支配对象而言，“凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我的不公正，就像侵犯我的（按普通法则能与他人并存的）自由一样”。〔3〕（P59）既然任何的有悖于既存意志的自由的取得物之支配的行事，如侵夺、妨害，都必然会受到排斥，那么他人欲取得物之支配，就必须避免侵犯既存意志的自由。换言之，物之支配的取得，必须以符合意志自由的方式来实现。

　　二、从占有到物权

　　作为人的生存与发展所必需的物之支配活动，早在人为的法权关系出现之前的时期便开始了。限于当时的社会生活条件，人对物的支配只能是以一种最简单、最原始，然而也是最基本的方式进行的。这种方式就是以物之使用价值支配为内容的物之实际控制与领管，即物之占有。由于这种占有屏蔽了现今的一切法律和物权因素，而具有如马克思所言的“不可解释”的事实性，〔4〕（P382）因此，本文称之为“纯粹的占有”。就其理性基础而言，纯粹占有的特征是：

　　第一，纯粹占有为满足人的需求，“自须据为己有，为实力之支配”〔5〕（P29）。这种鲜明的“为我所用”的意志支配色彩，早在古罗马时期，即被法学家保罗所强调。由其指出的“我们取得占有须有占有之事实与占有之意思”中的“占有意思”，被概括为占有的“心素”要件，已广为流传。〔6〕（P176）

　　第二，在纯粹占有下，受动于意志的行为对物事实上的控制和管领，是意志唯一的外在表现方式。即以“为我所用”为目的，是以行为上对物的“据为己有”为条件的。由于“为我所用”必然伴随着“据为己有”，所以其两者在时间和空间上，其实是一个事实。因此，纯粹占有中意志外在化的实现，完全仰赖于物之行为支配。一方面，倘若物之事实控制、管领的行为支配不复存在，则物之意志支配立即无可依托，难以为继。另一方面，在纯粹占有中，“行为支配之所在，必定为意志支配之所在”的结论是具有逻辑上的唯一性的。

　　由此可以看出，由于纯粹占有下物之行为支配构成了意志外在化的唯一途径，这使得原本应当是无限丰富的意志自由受到了极大的束缚。一方面，在纯粹占有中的行为支配，不可能及于人的实际控制能力之外的物。所以，意志的自由的范围必然受到行为支配能力的约束。另一方面，纯粹占有下的意志活动的内容一旦超越了纯粹占有下行为支配所可以表述的能力，那么意志便与其实证完全脱节，使得这种纯粹主观性的意志，丧失了现实意义。

　　于是，当人类的意志随着发展、变迁的社会生活，跳出了“据为己有”、“为我所用”的窠臼，开始寻求更为丰富多样的意志支配方式的时候，以支配形式上的经验性、范围上的有限性以及内容上的单一性为特点的纯粹占有，就注定要被另一种更高层次的物之支配方式所取代。这种支配方式的意义是，“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是‘我的’，除非我能够断言，我在另一种意义上真正的（非物质的）占有它，虽然我并没有在物质上占有它”。〔3〕（P57）这种“非物质的占有”，或者说使人的意志与物之间的联系得以实现的“抽象性”的因素，就是物权。

　　随着“物权”这一崭新的要素在物之支配活动中的出现，纯粹占有中意志的实证与行为支配之间原本牢不可破的纽带，被断然割裂。意志摆脱了经验的行为的束缚，在无须依赖具体的物之行为支配的表彰的情况下，开始以物权为载体，作用于物，其固有的自由性从而得到解放。

　　三、物权的实证与物权的公示

　　然而与此同时，我们不能够忽略，物权在存在上也是抽象的，在形式上仅仅是一个观念上的东西。因此，当法律欲以物权为意志支配的载体时，一个接踵而来的问题就是，对于同样具有主观性的物权，法律又如何实现其外在化呢？

　　由于物权外在化的本质，即为物权上所承载的意志的外在化。所以对于这一问题，最合乎理性的答案，就是通过一个连接意志与物权-既是意志的表征，又是物权产生的依据-的中介，来实现物权的外在化。这个中介，就是法律事实。

　　人的意志以合乎意志自由的方式支配于物，唯有通过两个途径：一是先

占，二是合意。就前者而言，先占是指对于不存在既存意志支配之物，实施支配之意志。由于该物之上本来就没有人的意志存在，所以先占者的意志对于该物的支配，自然不会与他人的意志自由发生冲突。即先占者之所以能够将物置于自己的支配之下，并排除他人的妨害，“其理由并非因为他是最先的一个人而已，而是因为他是自由意志”。〔1〕（P59）就后者而言，合意是对于已有既存意志支配的物而言，既存意志与他人的意志在该物之上首先是对立的。如果他人意志欲支配于物上，且不与物上既存的意志相冲突，那么唯一的办法就是消除既存意志与他人的意志的这种对立，并使其趋向统一，即在物之支配者许可他人支配于物的同时，允诺收回其在物上的既存意志。由此所获得的“双方都放弃了它们的差别和独立性”的“意志的统一”。〔1〕（P81）与此同时，先占与合意，除了在内容上均可使人在不与他人的意志相抵触的情况下，以符合理性要求的方式，实现对外在物的意志支配外，其形式上的共同之处还在于均得成为意志外在化的表彰，即具有“意志外在化的自足性”。就先占而言，其无非是纯粹占有的最初形成。先占的意志与先占的行为紧密结合在一起；就合意而言，“已告成立的合意本身是一种被表象的东西……即用符号给予合意以特殊定在”。〔1〕（P85）换言之，就合意的形态而言其表现为双方取得一致的设权意思表示行为。〔7〕（P30）与先占相同，其仍是由意思与表示两个要素构成，前者为合致的设权意志，后者即为合致的设权意志的外在化。

　　当合意与先占这两种理性的物之支配取得方式为法律所肯定时，其便成为私法上通往物权之门的法律事实。

　　但是，这个最为合乎理性的方案，却无法使问题有效解决。详言之，如前文所述，意志外在化的意义不仅在于使物之意志支配得以实现，而且在于向他人表明物上既存意志的存在，即基于其自身的“可得察知”，得以排斥他人的对立意志。就后者而言，以法律事实作为物权的外在化标志，是存在着“先天性”的不足的：第一，就“合意”而言，合意所表彰的外化的合致意志，其可得察知范围上的有限性，与其对于任何对立意志都应加以排斥的需要之间，基于意志排斥性的理性规则，是存在尖锐矛盾的；第二，对于一个业已存在的物权而言，其赖以产生的法律事实，都是“过去发生的事实”。而为实现物上支配意志的排斥性，使外在化的意志可得为他人察知，则是在物权存续期间，对外表彰物上意志支配存在的随时需要。

　　由此可见，以法律事实来对外表彰物权所承载的意志，必然会使得“意志的外部存在状态”与“意志的表彰需要”之间，出现空间上与时间上的鸿沟。为克服物权的实证的“恶魔之证明”〔5〕（P939）的困境，对外表彰物上支配意志存在的方式，却只得另辟蹊径。

　　如果说物权外在化的意义在于向他人表明物上支配意志的存在的话，那么，与物上意志具有内在联系且可得察知的事实，除过作为物权上意志的直接来源的法律事实之外，恐怕就只能是作为物权上意志的体现的物之行为支配了[1].详言之，表明物上的意志支配存在物之行为支配，作为物权的公示事实，其与物权之间的逻辑性联系就是：既然物上可以有我的行为支配存在，“显然”物上有我的意志存在，而这种意志“显然”是以物权作为载体的[2].

　　从表面上看，较之于纯粹占有的意志表彰，物权中的意志外在化方式，出现了“终点向起点的回归”，但是，由于物权这个新的要素的产生，使得其两者之间在本质上存在着深刻的差异。

　　在纯粹占有中，行为支配构成了意志支配与支配对象之间的中介。而物权上的物之意志支配与行为支配，因为物权的介入，在联系上呈间接性。即物之支配意志经过物权的确认，无需以行为支配作为桥梁，就可以作用于物。物之行为支配仅仅是物之意志支配的外在表现而已。进而，此时物之意志支配与物之行为支配在存在上已经彼此独立，其在时空上则出现了彼此分立的可能。

　　因此，在纯粹占有中，物之意志支配与行为支配之间具有必然的逻辑性联系，即行为之所在，即意志之所在。而在物权中，以物之行为支配与意志支配之间的联系，不仅是间接的，而且是或然的。物之行为支配充其量只能表明物上“可能”有支配意志，或者说承载意志的物权的存在。

　　由此可以看出，在物权中，法律事实与行为支配两者之于物权的关系，是截然不同的：前者作为物权的“实证”，与物权的内在本质相联系，基于意志与物权之间的唯一性逻辑关系，标志着物权的真实所在；后者作为物权的“公示”，是物权的推定状态，是人为技术的结果。其以物权的或然性外在表现为基础，意义在于使他人由物权的外在表现推知物权的存在。因此，物权的公示并不是物权，而只是物权的“外部影象”-它可能是物权的真实写照，也可能仅仅是一个“幻象”。法律之所以将这个影象作为物权的公示手段，原因在于，对于那些无从证明或者发现物权真实状态的人而言，这个直观的影象，或许是他们所可能认识到的与物权最为接近的事实。

　　四、物上既存意志的排斥力及其限制

　　物权的公示，其意义有二：一是表明物上是否已存在人的意志，即令人作出物上的支配意志“有无”上的判断；二是进而表明物上存在着“谁的”意志，使人作出物上意志“归属”上的判断。

　　就前一意义而言，物权的公示事实与物权的实证，对外表述着始终一致的“有无”之判断。基于他人对？该物支配的取得，必须符合意志自由的理性法则，物权公示的这一意义，首先就是对于诸如侵夺、妨碍等“绝对意义”上的违背意志自由的物之支配取得方式的否定[3].以物权为载体的物上支配意志，其对于他人对立意志的排斥，是通过物权的方式实现的。而物权的这种对于意志的排斥力的反映，即被称作“物权的排他性”。

　　就后一意义而言，其理性价值在于为欲以合乎理性自由的方式-即合意-获得物之支配的他人提供途径。而要通过合意实现物之支配，首先就需要确定“与之合意的对象”，即确定物上既存意志的归属。然而，如果将物之支配的合意取得，置于物权的实证与公示相分立的背景之下，则实证的物权所承载的意志，与公示的物权所表彰的意志的“影象”，已不再是一个人的意志，而是两个人的意志了。一方面，基于物之支配的理性要求，他人只有与前者，即物权人的意志达成“合意”，才能真正实现消除意志对立的合意目的；另一方面，这时展现在他人面前的，却只有后者，即公示事实所表彰的，事实上背离于真实物上支配意志的“幻象”。与这个“幻象”达成合意，几乎是他人依理性方式取得物上支配的唯一选择。显然，这样的“合意”，根本无从使他人意志与物上既存意志实现统一，此时其两者在物上的对立仍然存在。由此所产生的问题就是：物上的既存意志，能否基于其排斥性，或者说是基于其所依托的物权的排他性，将该他人的对立意志，予以排除呢？

　　首先，这个问题之所以值得提出，根源于一个理性价值判断上的悖论。一方面，从“物之支配的取得应当符合意志自由”的理性法则来看，他人基于与那个“虚幻的”合意所取得的物之支配，是不符合物之支配的理性法则的；然而另一方面，从“人的意志不应受到其无从察知的意志的排斥”的理性法则来看，由于直接表彰物上实在的支配意志的法律事实，是他人所无从察知的，因此倘若使他人受到（对他而言是“隐型”的）物上实在的支配意志的排斥，恐怕亦难谓就合乎物之支配的理性法则。由于这个悖论的存在，法律无法像断然否定物之侵夺、妨害那样，坚定地维护物之意志支配者或行为支配者的固有自由，而不得不对这两个在此发生对立的理性法则进行衡量。在这个

衡量的过程中，物上既存意志与他人意志因未达成统一而形成对峙。

　　其次，显而易见，仅仅依靠所谓理性的思维是不可能解决这个悖论的。于是，另外一个法的价值取向在此发挥了决定性的作用，这就是法的社会价值。就法的社会价值而观，在既存的物之支配者与他人之间的对峙中，后者的地位得以凸现，即“第三人的利益实际上正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的”。〔8〕换言之，在上述两个理性法则的权衡中，这一社会价值判断，向后者投放了决定性的砝码。法律通过对于前者的排斥力的限制，使后者“真正地”取得物上的支配。由此可见，当物之意志支配与物之行为支配不再始终统一，作为其两者在法律上表述，物权的法律事实与物权的公示事实，亦出现了分立时，在物上既存意志与他人意志所形成的对抗中，法律限制前者的排斥力并强化后者于物上的支配，乃是物之支配的理性法则在物之物权支配形态中规律性的演变。进而，如果将他人依理性法则取得物之支配的过程称为“物权的变动”的话，那么用法律的语言逻辑和技术对这种理性法则的演变过程与结果所作的表述，就是所谓的“物权变动的立法模式”。五、意思主义与折衷主义：合意的双重理性意义与“不可对抗”

　　人类的交换活动，总体上经历了一个由简单到复杂，由即期交易为主到远期交易为主的发展历程。在即期交易中，双方的意志除过追求“物权的变动”的目的之外，其实再无其它。因此，在即期交易中，合意的意义就在于克服双方意志的对立，消除对立意志之间的排斥。在远期交易中，与即期交易相同，交易的目的仍然是“物权的变动”。但是，所不同的是，远期交易中合意与合意的实现之间，出现了时间的间隔。这个间隔的存在，使得交易者一方的意志的改变，即反悔，成为可能。显而易见，反悔的结果将是原本达成统一的双方意志重新走向对立，进而作为交易目的的物权变动的基础，随之破坏。因此，在远期交易中，出现了“信用”的要求，即交易的实现，除了需要双方意志的统一之外，还需要双方对于意志的统一状态的维持，即双方对于各自意思表示的遵守。在这里，合意的另一理性意义显现出来，即合意中“约定的表示不是平常一般的表示，而是包含着已经成立于当事人之间的共同意志，它消除了当事人的恣意妄为和任意变更，所以问题不在于他方是否心中曾经有过或已经有了别种想法的可能性，而在于他方是否有那样做的权利”。〔1〕（P86）因此，当交易双方的意志都“放弃了它们的差别性和独特性”〔1〕（P81）而达成合意后，每一方的意志都受到了他方意志的制约。正因为如此，在双方合意之上，基于对信用的需求，“应为”的观念由此产生。众所周知，交易中信用的需求在法律上的满足，就是作为“法律上可期待的信用”〔9〕（P542）的契约；而基于“应为”观念对他方践行诺言的要求，即为法律上的契约债权。

　　由此可以看出，交换攻动的两个基本条件，即为实现物权变动所需的物上对立意志的统一，以及为维持这种消除了彼此对立的意志所需的双方对于其实证的意志的遵守，均建立在合意，或者说契约的基础之上。换言之，就当事人双方而言，一项合意中，既包含物权变动的要素，又包含债权产生的要素-契约为物权的变动和债权的产生，同时提供了理性上的基础。



　　在此基础上，较之于折衷主义，意思主义立法例以最直白简单的法律语言，表述了物之支配的理性法则在物权变动中的要求。一方面，法律事实与物权的产生相联系，就“有主物”而言，作为法律事实的合意就与“物权的变动”相联系-即“物权的变动依合意产生”；另一方面，公示事实则与他人于“有主物”上的意志支配的合理性相联系，即在发生意志间的对抗时，以排除该他人物之支配的不法性，进而限制既存物权基于“适法排除不法”的排他性的适用为其意义所在-即“不具公示的物权，不得对抗[4]第三人。”

　　可以看出，物权变动的意思主义立法例，是最少人为干预的，因而也是与物之支配的一般理性法则最为接近和最为自然的。正因为如此，意思主义完全委诸“不可对抗性”来解决物上意志冲突，并对于物权与其公示可能出现的，采取了一种完全放任的态度。其直接后果就是，由于物之支配中物权与其公示的分立的普遍存在，“不可对抗性”导致了既存的物之意志支配，或者说既存的物权维持上的脆弱性。

　　因此，对于法律上物之支配的理性规则的思考与探索，必然不会因意思主义立法例的确立而止步。如果说下面的问题是如何在法律上对意思主义下脆弱的物权维持予以强化的话，且如果不能够置“人的意志不应受到其无从察知的对立意志的排斥”的理性法则于不顾，进而置与之联系的社会财产秩序于不顾的话，那么，避免物上意志对抗的发生就是必然的途径。进而，力求使得物权的实证与物权的公示状态相一致，则无疑是这一问题的唯一的解决方法。根据这一思路，上述问题的答案就应当是，将物权公示的事实，人为地引入到物权的实证事实之中，使之成为物权实证事实的组成部分，或者说，使之构成法律上物权变动的成立要件。在此基础上，物权变动的“公示成立主义”立法例遂告建立。由于公示事实被引入物权变动的法律事实，合意已不能再因双方意志对立的消除，而足以引起物权的变动了。换言之，物权的变动，除过合意事实之外，还需公示。这就是物权变动的“公示原则”[5].

　　然而，我们不能够忽略，公示原则之下，物权实证与物权公示的分立，其实并没有得到根本性的杜绝。其原因在于，在公示成立主义之下，作为法律事实的公示要件与作为物权推定的公示事实之间，仍然存在分立的可能。详言之，作为法律事实，公示要件与合意相同，都仍然是物权成立之前或者成立当时发生的事实。要维持物权公示与实证的始终如一，就必然要保证随着物权成立而确立的物权人的物之行为支配，不会在物权存续期间，为非物权人的行为支配所取代。显而易见，这是不可能的。那么，如果发生这样的情况，物权成立时合意要件或许尚存内部客观的权利实证，而公示要件此刻早已烟消云散了。在这种情况下，对于欲取得物权，而又无从察知物权实证的“他人”而言，与公示事实上推定的物权人达成合意，乃是唯一的选择。质言之，上述的物权变动时的公示要件，与物权存续中的公示事实的分立，本质就是作为法律事实的物权实证，与作为物之行为支配的物权公示的分立。由于其根源于物之物权支配中，意志是以抽象的物权为载体支配于物的，而根本无需依托于具体的物之行为支配，所以，这个问题是无法杜绝的。

　　相应地，法律仍不得不如公示对抗主义那样，最终通过对该他人的“公信力”保护和对既存物权人意志排斥力的“不可对抗性”限制来解决。事实上，当法律将与物权仅有或然性联系的物之行为支配事实作为公示的事实时，一个基于上述理性考虑的法律逻辑便已经产生：对于无从察知物权实证的他人而言，物权公示之所在，就是物权之所在。这种公示事实所具有的得以作出的法律所承认的物权推定的效力，法律上称之为物权公示的“公信力”[6]；由此可以看出，公示成立主义之下，物权变动的理性基础，仍然是以合意作为他人不受既存意志的排斥，并以合于意志自由的方式获得物之支配的理性途径的。法律对于物权变动的公示要求，并非有意赋予其某种独立的理性意义，而是欲使合意的这一理性意义得以公开罢了。由此来看，就维持物权与其公示相统一的意义而言，公示成立主义与前述的公示对抗主义相比较，除过在物权变动的发生上多了一个法定的“标志式”事实之外，并无其它实质性的差别。

　　然而，如前文所

述，合意同时构成了债权产生与物权变动的理性基础。但是公示要件所对外公开昭示的，却仅仅是合意的内容当中的“一部分”，即物权变动的理性基础部分；而“另一部分”，即合意中的债权产生的理性基础部分，作为“物权变动”法律事实的公示要件，是没有可能、也没有必要将其昭示于众的。这使得合意的上述的“两个部分”，各自具有了不同的法律意义。

　　首先，在物权变动的交易当中，交易者的合意因此被进一步细化为“物权变动要素”与“债权产生要素”。在公示成狋主义之下，公示要件与合意的物权变动要素相结合，在法律上导致物权的变动；而合意的债权产生要素则独自引起债权的产生。换言之，由于公示要件在法律事实中的存在，激活了构成合意的这两个要素之间原本潜在的区别[7].

　　其次，上述合意当中的“物权变动要素”与“债权产生要素”之间的关系以及各自的性质如何，由此成为了一项重要的问题。对于这一问题的不同认识，导致了公示成立主义之下立法模式的再次分化。事实上，合意的“物权变动要素”与“债权产生要素”的关系问题，其实就是目的与手段的关系问题。一方面，合意中债权产生要素之于物权变动要素的意义，在于通过维持决定物权变动的意思合致的交易条件，来维持物权变动的意思合致。因此，手段的意义并不在于其本身，而在于目的的实现。另一方面，基于手段之于目的的不可或缺性，交易者在追求物权变动的意志目标的驱使下，存在着刻意地塑造与物权性质迥异的契约债权的意志内容。加之伴随着社会交换形式的日趋复杂，契约债权之于交易目的实现的重要意义愈加凸现，这使得合意中作为目的的意志与作为手段的意志之间的相异性愈加明显。

　　应当明确的是，上述合意中的物权变动要素与债权产生要素之间关系的两重性的结论，仅仅基于观察方法的不同所致，其并无碍于“一个”合意得以蕴涵“物权变动”与“债权产生”的双重理性意义，即这两个紧密联系的不同要素实际上统一于“一个”合意之中。

　　基于合意中物权变动要素与债权产生要素所蕴涵的双重理性意义，使物权的变动建立在合意的物权变动要素基础之上，并以公示要件对于物权变动要素的理性内容加以公开的立法例，遂告建立。这就是公示成立主义之下的“折衷主义”。折衷主义下，合意本身不能独立引起物权的变动，并不意味着其不具备引起物权变动的理性基础。只是由于物权变动的公示原则的确立，抑制了这个理性基础在法律上的独立效力。而与公示要件的结合，恰恰是其抑制的解除和效力的释放。

　　由此可以看出，公示成立主义之下的“折衷主义”立法例，与前述的公示对抗主义立法例其实并无不同：一方面，其均是建立在合意的双重理性意义的基础之上的。另一方面，其均是基于公信原则，以不具公示物权的“不可对抗性”来解决因物权的实证与公示的分立所引起的意志对峙。换言之，上述两种立法模式的理性基础，均为物之支配的理性法则的自然延伸。

　　六、“形式主义”立法例理性基础的辨析与质疑

　　如前文所述，公示成立主义的确立，的确使得合意在具有独立引起债权产生的法律效力的同时，丧失了导致物权变动的独立的法律效力。基于此，一个以合意独立的法律效力为着眼点的理论，就此形成。根据这个理论，由于合意在法律上仅得独立引起债权的产生，故而将其归纳为引起债权产生的“债权合意”或者“债权行为”。进而，赋予公示要件以独立的理性基础，即认为在债权合意之外，还存在着另一个独立的合意。其以当事人物权变动的意志的合致为内容，并且使之与公示要件相结合。这个合意，被称作“物权合意”或者“物权行为”。当这个“物权行为理论”被付诸立法时，这个立法例，则被称为“形式主义”立法例。

　　较之于折衷主义，形式主义立法例下的合意，由于其只具有独立引起债权产生的效力，在形式主义立法例中被称为“债权合意”。由此产生的第一个问题就是，形式主义下的“债权合意”，是否还具有引起物权变动的理性要素，就像这个事实在折衷主义之下那样？

　　答案应当是肯定的。即形式主义下所谓的“债权合意”，其实仅仅是就合意独立的法律效力而言的。因而法律上“债权合意”的定性，是无法否定这个合意当中作为物权变动要素的物权变动的合致意志的存在-意思主义与折衷主义均是以此为理性上的基础。“在日常生活用语中，甚至在法律工作者简略式的表达方式中，买卖行为和转移所有权行为二者往往是混杂在一起的。把自己称为某项物体的‘买受人’者，一般并非仅指债权行为，而且想说明自己通过买卖行为而成为该物的所有人”。〔10〕（P174）抽去物权变动要素的债权产生要素，或者说不含有任何物权变动目的的“纯粹的”债权合意，是无法想象的。因此，“债权合意”的仅仅独立引起债权产生的法律效力，并不导致这个合意中仅仅具有引起债权产生的理性要素。

　　应当指出的是，通过法律事实之法律效力，来确定该法律事实的理性意义的观察方法，本身就是错误的。事实上，形式主义下的“物权合意”同样不具有独立引起物权变动的法律效力。正如依形式主义立法例所赖以建立的物权行为理论的首创者所断言的，“仅该意思表示作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为”。〔11〕（P58）即形式主义下的“物权合意”之于物权变动的关系，与折衷主义下的合意之于物权变动的关系，其实是完全一样的。那就是都必须与公示要件相结合，方才具有独立的法律意义。换言之，形式主义下的“物权合意”与物权变动法律后果的距离，并不比其“债权合意”或者折衷主义下的合意来的更近。换言之，形式主义下的物权合意，内容上不过是对于债权合意中的物权变动要素的“复述”罢了-如果它真的存在的话。

　　事实上，形式主义立法例的本旨，与其说在于使“物权合意”的概念独立化，不如说在于使物权变动的结果独立化。详言之，基于“债权合意”与“物权合意”概念上的区分和彼此的独立，后者得以成为物权变动的“唯一”的理性基础。由于物权变动的后果法律上直接与“物权合意”相联系，故而“债权合意”对于物权变动的后果，不再具有法律事实的意义。于是，“物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系，而不与债务关系成因果关系……当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此取得的物权不能随之撤销”。〔11〕（P63）这个为形式主义立法例所肯认的“物权变动结果不受债权合意效力影响” 的学说，即为物权变动的“无因性理论”。

　　一个较为流行的观点认为，物权行为概念的独立性，可以摆脱物权行为的无因性效力而单独存在，这即是所谓的“采纳‘物权行为’概念，而否认其无因性”的观点。据说这样做有利于物权与债权之不同性质的权利的区分以及法律关系的明确。这种观点的欠妥之处在于：

　　首先，这种观点站在形式主义的立场上，用“债权行为”的概念来认识意思主义和折衷主义之中的“合意”，对于尤其是意思主义下“未予公示”的“债权行为”也能引起物权变动的做法予以指责，从而忽略了意思主义与折衷主义下的合意物权变动要素的蕴涵。须知，引起物权变动的法律事实的理性重心，乃是在于合意，即物上对立意志的消除，而并不在于公示。公示要件不过是公开合意内容的技术手段，其本身无法为物权的变动提供理性的支撑。事实上，“债权契约”的概念，是相对于“物权契约”而言的，只有当后者成为一个法律范畴时

，前者才具有独立的法律意义。质言之，这种观点所采取的以法律事实的法律效力来确定其理性意义的观察方法是错误的。

　　其次，这种观点将“债权与物权的概念得以清晰”的效果，归因于“物权行为”概念的确立，从而忽略了这种效果事实上乃是依赖于债权关系与物权关系发生上的“非同步性”，进而忽略了这种“非同步性”乃是根源于形式主义与折衷主义的共同上位概念-公示成立主义。换言之，随着公式事实被引入物权变动的法律事实构成，并与合意的物权变动要素相结合，债权与物权发生上的“非同步性”即告实现，而与人们对于合意当中的两个要素的认识，如其中的物权变动要素是否应当被视为一项独立的合意无关。因此，“有利于债权物权的区分及法律关系的明确”的特征，并非形式主义之物权行为概念所独有，其在折衷主义下，同样具备。

　　综上所述，如果将物权行为的独立性与无因性割离开，则形式主义之下的物权变动，事实上就是建立在与折衷主义完全相同的理性基础之上的。这两个立法例中物权变动的基础，均是以“消除双方意志对立”为内容的合意。只不过这个内容在折衷主义下是一个合意的组成要素，而在形式主义下则被视为一项独立的合意了。换言之，将这个引起物权变动的合意内容，是否当成一个独立的合意，在理论上以及实践中将不具有任何意义-如果形式主义的确也如折衷主义那样，仅仅是为了给物权的变动打造一个法律上的标志的话。

　　在形式主义之下，其所谓的物权变动的“无因性”，并不意味着物权变动的后果可以脱离人的意志而单独存在，而是法律上将物权变动建立在物权合意的理性基础之上，并与债权合意脱离了“因果关系”而已。换言之，“无因性”的实质是物权变动“另有其”独立于债权合意的理性基础，即物权合意。如果这个基础不复存在，那么物权变动的后果将不可能发生-即使此时已经发生了公示要件事实。进而可以看出，无因性理论的理性上的支点，就是“使设立债权的意志具有效力瑕疵的法律上的‘病毒’，因物权合意的独立性，不会‘传染’给设立物权的意志”这一判断。

　　然而，这个判断是非常牵强的。合意作为双方法律行为，其由主体、意思表示和标的三个要素组成。其中主体要素与标的要素，在债权合意中与物权合意中是同一的。故而债权合意中主体要素的瑕疵（如行为人欠缺相应行为能力）与标的要素的瑕疵（如标的的不法或有悖于公序良俗），将直接构成物权合意当中的瑕疵-形式主义立法例下对于无因性理论的限制的学说，就是由此展开。而意思表示要素，则集中地反映为物权变动交易的条件，构成物权合意中主体意志形成的利益基础。如果这种交易条件在法律上的确定和维持不复存在，那么形成交易动机的基础就会动摇，进而这种交易动机，即追求物权变动的意志内容就会随之不复存在。因此，作为目的与手段的关系，物权变动要素与债权产生要素在指向上应当是相互一致的。否则，目的意志要素与手段意志要素南辕北辙之处，必定是意志自由遭受限制或者扭曲之处。由是观之，倘若债权合意中的债权产生要素出现了法律瑕疵，那么这个瑕疵将直接指向该项合意中的物权变动要素本身或者它的形成基础。而其后伴随着公示要件的那个内容上无非是债权合意中的物权变动要素的“复述”的物权合意，如何得以凭借其概念上或者说形式上的独立性，来屏蔽其内容上的瑕疵？如果实在要寻出这个支撑无因性理论的判断的法律实证， 那恐怕就是因无涉意志内容，故不会牵连物权合意的意志的“要式”债权合意的形式要件上的瑕疵了。即便如此，无因性理论作为一项法律准则，就其应当具有的普遍适用性而言，恐怕也是难谓允妥的。

　　其实，“无因原则并不能产生取得人虽无有效原因行为也能保留其所取得物权之后果。即使不存在瑕疵同一性情形，取得人也必须……将‘无法律上的原因’所取得的东西予以返还”。〔10〕（P178）如果不考虑不当得利之债的返还请求权与物权请求权效力上的差异，或者假定权利-无论是不当得利之债权，还是物上请求权-都是会顺利地得到实现的，那么无因性理论对于欠缺债权合意的物权变动的结果，最终仍然是持有一种否定态度的[8].就这一点而言，其与折衷主义立法例并无二致。

　　事实上，无因性理论的建立目的并不在于调整交易者双方的物权义务关系，而在于调整交易者双方与他人，即第三人之间的关系问题。“物权行为无因性之理论，本身在某种程度具有保护交易安全之作用，此最为学者所重视。”〔12〕（P265）换言之，对第三人利益的保护，才是无因性理论的旨趣所在。

　　无因性理论对于第三人利益的保护，是基于这样的模式：在物权的处分人向其后手（第三人）处分物权时，倘若处分人与其前手关于物权变动的债权合意是无效的，基于无因性理论，处分人向第三人的处分行为仍然为“有权处分”。相应地，一方面处分人的后手得以顺利地获得物权，另一方面处分人的前手对于处分人的不当得利的返还请求权，则因物权的优先性效力而被处分人的后手业已取得的物权所破除。这个模式，使得第三人得以基于物权的公示外观，确定交易对象物权享有的事实，而“不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效，不影响让与人享有物权”，进而“维护法律交往的方便性和安全性”。〔10〕（P178）

　　从表面上看，无因性理论在保护第三人利益的机理上，与物权的公示之公信力原则似乎是相同或者相通的。但是，进一步分析可知，其两者的理性基础，在本质上是截然对立的。

　　如前文所述，公信力原则根源于法律对于物权实证与公示之不可避免的现实的正视，基于物之支配中“人的意志不应受到其无从察知的他人意志的排斥”的理性法则，赋予物权的公示事实以独立的法律意义，并通过分立与公示事实的物权的“不可对抗性”来解决物上的意志对峙。在这里，原物权人的“不可对抗性”的背面，就是第三人的“从无物权人处取得物权”。

　　而无因性理论在第三人利益保护上的基点，在于通过保障权原上的正当性，来保障物权取得上的正当性，即“无因原则是以这样一种想法为出发点的：只有在物权的让与人是物权人的情况下，物权的继受取得（传来取得）才肯定能成功”。〔10〕（P177）换言之，“正当的权原，是物权取得的必要条件”，或者说“物权只能从物权人处取得”的判断，正是无因性理论之所以建立的基础。

　　因此可以看出，无因性理论并不能如通常认为的那样可作为公信力原则的基础，相反，其在本质上是对公信力原则的否定。因为，无因性理论不是正视因必然存在的物权的实证与公示的分立而无法避免的意志间的对抗，而是试图凭借物权变动结果的无因化，来消除物权的实证与公示的分立，以避免这种对抗的发生。

　　然而，这种努力是不会成功的。首先，就物权的固有特点来看，如前文所述，引起物权与其公示的分立的原因，并不仅限于物权变动的公示要件发生后而债权合意无效的场合，登记错误、占有改定和指示交付等等诸多的其它场合也会发生这种情况。那么，在这些场合下，对于第三人可否根据物权的公示事实，从“无物权人处取得物权”的问题，无因性理论是无法回答的。其次，就无因性理论本身的机理来看，其为避免因债权合意的难以察知性而造成第三人的损害，将债权合意隔绝于物权变动的法律事实之外，而使物权变动建立于物权合意之上。然而问题在于，物权合意作为物权变动的双方当事人的“内部”意思表示，其与债权合意具有完全相同的难以察知性。因此，无因性理论在使第三人不必考察前手之间债权合意的有效性问题的同时，却又将前手之间物权合意的有效性问题摆在了第三人面前。

　　

可以看出，无因性理论在第三人利益保护上，是存有其自身无法解决的重大缺陷的。而这些根源于这个理论本身的缺陷，最终只有依赖于公信力原则，这个不可能为无因性理论所包容而只能存在于该理论体系之外的法律原则来弥补。这正是在肯认无因性理论的形式主义立法例中，仍需保留公信力原则和公示事实的物权推定制度的原因。

　　反过来，法律对于公信力原则的肯认，就意味着“取得人不仅仅可以从物权人那里取得物权，而且也能够从非物权人那里善意取得物权”。〔10〕（P179）在公信力原则之下，无因性理论的“物权只能从物权人处取得”的出发点，其实已不复存在。这就使人不能不对于这个理论在理性上、法律上和实务上的实质意义，或者说其存在的必要性，产生根本性的怀疑。[9]

　　参考文献

　　〔1〕〔德〕黑格尔。法哲学原理〔M〕。范扬，张企泰，北京：商务印书馆，1961。

　　〔2〕武步云。法与主体性原则的理论〔M〕。北京：法律出版社，1995。

　　〔3〕〔德〕康德。法的形而上学原理-权利的科学〔M〕。沈叔平，北京：商务印书馆，1991。

　　〔4〕马克思恩格斯全集：第1卷〔M〕。北京：人民出版社，1956。

　　〔5〕谢在全。民法物权论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1999。

　　〔6〕〔意〕桑德罗·斯契巴尼。物与物权〔M〕。范怀俊，北京：中国政法大学出版社，1999。

　　〔7〕董安生。民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则〔M〕。北京：中国人民大学出版社，1994。

　　〔8〕孙宪忠。物权法基本范畴及主要制度的反思〔J〕。中国法学，1999，（2）。

　　〔9〕张俊浩。民法学原理〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1997。

　　〔10〕〔德〕迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论〔M〕。邵建东，北京：法律出版社，2000。

　　〔11〕孙宪忠。德国当代物权法〔M〕。北京：法律出版社，1997。

　　〔12〕王泽鉴。民法学说与判例研究（一）〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1998。

　　注释：

　　[1]占有之于动产物，与登记之于不动产物，其法律上的物权表彰意义的根源，即在于此。虽然作为“身体把握”的占有与作为“物上标志”的登记，在形式上有显著差异，但是其本质却是相同的，即都在对外宣告，特定之物上已经有“我的”意志的存在。事实上，“当我把握某物……时，其最终意义同样就是一种标志，这种标志的目的对于他人来说，在于排斥他人并说明我已把我的意志体现于物内”参见本文注〔1〕第66页。

　　[2]这一推理在逻辑上的唯一性，容待后文阐述。

　　[3]之所以称物之侵夺、妨碍在“绝对意义”上违背了意志自由，原因在于，基于物权的公示，他人至少应当明确的一点就是，该物之上已经有“某个人”既存的意志支配。此人是谁在此并不重要，重要的是这个业已存在的支配意志是“可得察知”的。因此，只要该他人无视物权公示的这一表述，径行为该物之支配，就必然会侵害物上“某个人”既存意志的自由。而且，由其违背意志自由的绝对性所决定，不仅以物权为载体的物上支配意志得以对此加以排除（物权之诉），而且基于物权的公示的支配意志的“影象”亦得排斥之（占有之诉）。换言之，这里的法律理性基点就是“适法排除不法”。

　　[4]有学者在看到“不具公示的物权不可对抗第三人”的法律规则时，即直觉地认为“具备公示的物权即有对抗第三人的法律效力”。这其实是一种错觉。事实上，“具备公示的物权”，就是物权与其公示相统一的物权。就他人而言，其如欲在物权的客体上为自己之支配，只有两种选择：或是合意，或是侵夺、妨害。对于前者，他人得以基于物权公示的指引，与真实的物权人达成对立意志的统一。因此，不会出现意志的对抗。对于后者，物权人自得以依物权的排他性，直接排除之。这是物权的“适法排除不法”的排他性的问题，而不是均具有理性基础的对立意志间的对抗问题（如前文所述，这种“适法”对于“不法”的排斥的效力，同样存在于“不具公示”的物权当中）。故而，物上的意志对抗，其前提是物权与其公示的分立，其结果则是物上的原既存意志、即物权，对于他人意志的“不可对抗”。因此，就“具备公示”的物权而言，并非是其具有“对抗性”，而是其不存在产生对抗问题的基础。由此可知，所谓的“某种具有对抗性”的判断，本身就是错误的。

　　[5]在“物权变动的公示原则”与“物权公示”的关系上，学界存在着前者为后者的前提的观点，即认为由于物权的变动须经公示，所以作为一项抽象的法律范畴的物权，才有了公示的可能。这种观点是不正确的。其实，恰恰相反，正是由于物权的公示事实具有公示物权的作用，所以才被选作物权的成立要件的，进而才引起“公示原则”的确立。进而言之，物权公示事实的物权公示作用，来源于其与物权之间内在的关联性（虽然这种联系是或然性的），且作为无从察知物权实证的他人判断物权归属的唯一依据。而公示事实与物权之间的这种内在的关联性，其实也并不以“前者构成了后者的成立要件”为唯一内容-立法上，“公示成立主义”与“公示对抗主义”两个立法例的存在，就清楚地说明了这个问题。

　　[6]作为对于物权的实证事实，即法律事实的较弱的可察知性的补足，公示的公信效力以他人“无从察知”（法律上称之为“善意”）为前提，这也是他人的意志虽与物上既存意志相对立，却不应受后者的排斥的理性基础所在。倘若他人不具备上述前提，明知或应知物权的真实状态与公示状态的不符，那么对其而言，以“不知”为前提，以“推定”为本质的公信是没有意义的。倘若该他人与非物权人的物之行为支配者经合意而取得物之支配（法律上称之为“恶意”），自然无从与物上既存意志发生对抗，而应受到与之对立的既存意志的排斥。实务中，基于法律事实的可察知性较弱这一“普遍性”，当事人的“善意”为一般状态，具有无需证明的推定效力；而其“恶意”则为特殊状态，可以由对方当事人的事实证明，推翻“善意”的推定。综上所述，公信力与善意第三人制度是紧密联系的，脱离开物权公示的公信力，将对于当事人的善意与否的识别，建立在纯粹的“主观心理判断”的基础之上，是没有意义的。

　　[7]事实上，这两个要素也存在于前述公示对抗主义下的合意之中。而且公示对抗主义所赖以建立的理性基石，即“合意同时为物权变动与债权产生提供了理性上的依据”，正是来源于此。只是在这一立法例之下，合意的两个要素是共同地（而不是各自独立地）发挥法律上的作用，因而没有必要对其两者加以区分。

　　[8]在这里，无因性理论应该说是存在一个悖论的。就物权变动的无因性来看，既然物权的变动系于物权合意之上，那么其理应只与物权合意同其命运。如果假设债权合意存在瑕疵，且该瑕疵不会影响到物权合意的话，那么物权变动的后果就应当是没有瑕疵的，即不应存在不当得利的返还问题；就不当得利而言，如果不当得利之债是以利益获得的“无法律依据”为产生前提的话，那么形式主义下的物权合意之于物权的变动，难道不构成法律上的依据吗？退而言之，如果将“物权的取得”这一利益所需的法律依据定位于债权合意的话，当债权合意因瑕疵而最终无效时，其影响的范围将不仅限于“已取得的物权能否维持”，而且连“该物权能否取得”亦成为问题。由此可以看出，在物权变动的无因性给予物权的变动脱离债权合意影响以肯定的评价的同时，不当得利返还制度却又给予其否定的评价。换言之，无因性理论的悖论就在于，它一方面使物权变动以物权合意为基础，或者说其与物权合意形成了“因果关系”，另一方面却又以债权合意作为物权变动的法律上的“原因”。

　　[9]如果说在公信力原则之下，是否认同无因性理论，对于第三人的利益仍然存有影响的话，那就是第三人在无法依公信力原则取得物权时，却可以依无因性理论取得物权的情况。这种情况只有在一种场合下才会发生，即第三人明知或者应知其前手们的债权合意无效而受让物权的场合。应当明确的是，在这一场合下，第三人并没有交易中的法律风险，即其可以基于其对交易信息的掌握情况和条件，根据法律上的制度安排，作出是否从事交易的决策的，且这些决策的要素都是确定的。因此，在这一场合中，法律所面临的问题其实是是否以牺牲物之支配的理性法则为代价，即在第三人可得察知物上既存意志的前提下，仍使其意志不受排斥，从而鼓励交易的问题-这已与第三人利益的保护，或者说社会交易秩序的维持无关了。