浅谈探望权在我国司法实践中的运用

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。实际上，探望权不仅是一种权利，更是一种义务。有专家认为：父母的离异给未成年子女造成的伤害仅次于死亡。我国《婚姻法》确立这项制度也是为了使非抚养一方能更好地与子女沟通和交流，减轻子女的家庭破碎感，促进子女身心健康成长，减少社会不稳定因素。在司法实践中，要保证探望权得以正确行使，就要注意把握好以下几个方面：

　　1、探望权的提出和判决。当事人对探望权可以在离婚诉讼时提出，也可以离婚后单独提起诉讼。无论何时提出，只要符合法律规定，法院均应依法受理，并就当事人所诉求的问题进行审理。但如果当事人没有提出探望权的诉讼请求，法院就不应主动作出判决，否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。[1]

　　2、探望权的行使方式。《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”无论是法院依法判决还是当事人协商约定，确立探望方式应本着以下几项原则：一是方便探望人与子女双方；二是有利于探望双方感情交流；三是有利于子女成长。其中，应以有利于子女利益为最主要的原则。实践中，主要有看望式探望和逗留式探望两种方式。看望式探望是指非抚养方父或母到子女所在地或指定地点以看望的方式探望子女。看望式探望一般时间较短，方式较灵活，但不利于探望人与子女的深入交流。逗留式探望是指在约定或判定的时间内由探望人将被探望子女领走并按时送回的探望方式。逗留式探望探望人与子女的接触时间较长，有利于彼此的深入了解和感情交流，但直接抚养方则要承担不能与子女一起生活的不利后果。采用此种探望方式应注意：第一、探望人不仅要有较好的生活居住条件，而且要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，否则不宜采取逗留方式探望子女；第二、逗留方式探望要求子女有较充裕的时间。如子女是学生，一般只能在假期时才能适用。总之，法院应根据探望父母及子女的实际情况，结合不同探望方式的特点，确定探望方式和时间。

　　3、探望权的中止。《婚姻法》第38条规定： “父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”因此，中止探望权必须经过人民法院裁定，其他任何机关和任何人包括父母双方均无权中止探望权。但法院不能主动裁定中止行使探望权，而应由有权提出中止探望权行使之人向法院提出申请。这里的申请人包括未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。关于“不利于子女身心健康”的情形，从审判实践看主要包含以下几种情形： 一是父母曾犯罪，情节特别严重，社会影响极大，手段特别恶劣，无明显悔罪表现，有可能使未成年子女身心受到损害的；二是对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向的， 对子女有严重违法、犯罪行为的；三是遗弃、歧视未成年子女的；四是患有严重的传染病未治愈或精神病的；五是有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的。六是年满 10周岁以上子女明确表示不愿接受探望的情形；七是父或母频繁探望子女，违反探望的规定会见子女，干扰子女的正常生活；八是探望方有趁探望之机藏匿子女，使子女离开抚养方监护行为的；九是其他不利于子女健康的情形。

　　4、探望权的恢复。《解释》第25条规定：“中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请，通知其恢复探望权的行使。”可见，探望权的恢复是依申请而获得的而非自行恢复。人民法院应当认真审查申请人的情况，在确定其不利于子女身心健康的情形已消失后，才能通知其恢复探望权的行使。

　　5、探望权的强制执行。《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。” 据此，对探望权赋予了提起强制执行的效力。人民法院在强制执行时要把握两个基本原则：一是主体特定原则。即行使探望权的主体只能是非直接抚养子女的一方父或母，而不是其他亲属。[2]二是有利于未成年子女的身心健康原则。这是衡量父或母探望行为的根本标准，否则，法院不应予以强制执行。

　　执行中应注意：一是民事强制执行的标的，只能是财物和行为，不能强制执行人身。因此，人民法院不能对子女的人身及探望行为实施强制执行，而只能对负有协助探望权行使义务的人或单位采取罚款、拘留等强制措施。二是如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，分析子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重，对直接抚养一方采取批评教育甚至拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。 [3]三是应允许案件执行延续较长的时间。探望权具有行使时间的长期性和行使次数的反复性特点。如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。

　　因此，此类案件不宜仓促结案，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

　　注释：

　　[1] 参见司法信箱：《对离婚案件中的探望权是否应一并作出判决？》，载《人民司法》2002年2月第79页。

　　[2]  对此，学者有不同看法。 杨立新认为，《婚姻法》只规定了父或母的探望权，但不等于说其他近亲属就没有探望权。在身份权法中，法律没有规定的权利，只要符合民法的基本原则与民事习惯，都应该是公民的权利，都可以寻求法律的保护。因为法律没有明确规定祖父母对孙子有探望权，就认为祖父母没有对孙子的探望权，是违背民事习惯的，也是不符合人性和情理的。转引自：张莉、王仰光《“探望权”若干问题的研究》，载《番禺职业技术学院学报》2004年6月第6页。

　　[3] 参见秦秀敏：《浅谈探望权及其强制执行问题》，载《人民司法》2001年9月第43-44页。