我国民法的基本性质探讨（上）

内容提要：本文从民法的性质入手，认为民法是私法，是规范市场经济的基本规则，也是市民社会的基本法。民法作为保护权利的法律，应当以民事权利为中心构建私法的体系，并且应当在民法中贯彻私法自治的基本理念。

　　关键词：民法的性质，私法，私法自治

　　民法的性质对于正确适用民法具有重要的意义，民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念。有关民法性质的探讨，一直以来存在着不同的看法。由于这一问题关系到对民法的价值、原则、制度等诸多问题的认识和设计，因此，本文拟对此谈一点粗浅的看法。

　　一、民法是私法

　　大陆法系国家和地区，许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法与私法分离与对立的角度来界定民法的性质的，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“德国民法典是德国私法的基础”。（1）我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。（2）

　　公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但本世纪以来，关于公法和私法的分类标准极不统一。主要形成了三种不同的划分标准：一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准最初为乌尔比安首倡。二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。（3）三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。（4）公法私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，迄今为止，公法和私法的划分标准林林种种。特别是二十世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗进了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入到私法领域中去，对民事权利构成了一定的限制，据此，很多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。

　　我认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。我主张将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类基本上可以区分开公法与私法的关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。

　　在我国区分公法和私法的意义是重大的。长期以来，我国一直否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。这种观点显然是计划经济的反映，由于长期否认了公私法的分类，过分强调了国家利益和国家干预，漠视了私人利益和私人自主调整，此种观念显然是背离我国社会主义市场经济的实践的，也不利于社会主义民主政治的完善。我认为，区分公私法的意义主要体现在以下的几个方面：

　　第一，由于公法和私法的区分决定了在私法中应当确立私法自治原则。德国学者海因？科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”（5）私法自治是指“各个主体根据他的意思自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。（6）具体来说，一方面，在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为之意思表示具有法之约束力，并对于基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护（7）。另一方面，赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。意思自治包括在当事人的意思形成过程的自由，在意思的表达过程中的自由，也就是说当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干（8）。意思自治原则具体体现为民法中各项法律制度之中，并具体演化为各个法律制度的原则。意思自治是民法中的最高指导原则，也是民法其他制度构建的基础，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的。而法律行为和代理制度不过是意思自治原则的具体展开。法律行为不过是实现意思自治的工具和手段。（9）

　　私法自治原则是市场经济本质需要在法律上的表现。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求（10）。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及到国家利益、公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。（11）区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。

　　诚然，从西方法治发达国家的法律发展情况来看，私法公法化的趋势非常明显，但是我国的国情与西方完全不同。在我国漫长的封建专制时期是民刑不分，从来没有公法与私法的严格界分，所谓民刑不分实际上就是以刑为本，公法大一统。而新中国建立之后，由于实行严格的计划经济、行政主导，国家对经济生活的各个领域进行了全面深入的干预。尤其是受苏联的影响，我们始终不承认私法，以至于意思自治的观念非常淡薄，更谈不上任何保障。这样的历史演变路径与西方完全不同，所以我们现在不是要过度地去谈公法私法化，或私法公法化等融和的问题，而是要进一步强化意思自治，大力加强意思自治的空间。

　　第二，由于公法和私法的区分，为建立有限的服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这些内容体现在法律中，就需要明确强行法的控制范围，对于本属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。在公法领域中，公共权力法定，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为，公权力机关对于自己作出的决定必须进行说明。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法不明文禁止则为允许，赋予了当事人广泛的自由。这就有必要在民法中规定法律行为制度，充分体现法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府

的行政体制改革奠定坚实的法律基础。

　　第三，区分公私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，产生的就是私法上的后果，即当事人个人之间的责任；如果涉及公法关系，则产生个人对国家如何负责的问题。（12） 私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对公民、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分。（13） 而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。

　　第四，保障公民的基本人权不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则（14） .区分公私法就是要确立私权神圣不可侵犯的观念，国家应当充分尊重和保障公民权利不可侵害。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，而且更为重要的是，也包括不受国家权力本身的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民的权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识和平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确立和保护公民的财产权和人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些，无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

　　从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法， 就是要在民法中尤其是在合同法中尽量减少强制性规范，适当扩大任意性规范。在民法中，原则上有约定时依约定，无约时则依法律规定，当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。这些规则应由经济法等公法而不是由民法予以规定。

　　最后，需要指出的是，民法只是私法最主要的部分，又不完全等同于私法，或者说，民法是私法的核心部分。（15） 除民法之外，民事诉讼法，国际私法等，也应当属于私法的组成部分。（16）

　　二、民法是市场经济的法律

　　民法是市场经济的基。从民法的历史沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。在罗马时期，正是由于出现了较为发达的简单商品经济，罗马法才得以孕育、产生和完善。欧洲中世纪后期，由于资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生和发展，导致了罗马法的复兴。1804年的《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接翻译成法的语言，从而“成为世界各地编纂法典时当作基础来使用的法典”（16）。19世纪末期，由于市场经济的发展，产生了资本主义成熟时期的法典代表-《德国民法典》。

　　从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在市场经济条件下，财产归属关系是服务于财产交易关系的，而交易最终向财产的归属转换。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。”“为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”（17） 这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。这就是在交换过程中形成的商品关系的内在要求，与此相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的、由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。

　　1.主体制度。作为民法主体的当事人，大多都是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性，即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体（自然人或法人）所必备的权利能力和行为能力等方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体制度包括公民、法人、合伙等制度，这些制度的适用范围是十分广泛的，任何组织和个人，无论其在行政、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们在从事社会商品经济活动的主体资格皆由民法主体制度所确认，其合法权益共同受民法保护。

　　2.物权制度。所有权和其他物权制度是规范财产（动产和不动产）的所有和使用关系的基本制度。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的，但也和交易关系有内在的联系。产权的初始界定是交易的前提，也是降低交易费用的重要条件。交易就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提，也是商品的生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产，在流通领域中的运动就是商品交换，商品生产者从事生产和交换的前提条件，就是要确认其对劳动对象、劳动工具和劳动对象的占有、使用、收益和处分的权利，保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法的其他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。

　　3.债和合同制度。债和合同是财产交易在法律上的直接表现，是商品流通领域中最一般的、普遍的法律规范。债权制度是直接规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，不过，财产交换过程并不只是纯粹的买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）以及信贷、租赁、技术转让等合同形式、还包括票据的流转、财产的抵押、资金的偿付等债的形式。它们都是单个的交换，都要求表现为债的单元，并受到民法债权制度的确认和保护。由于债权制度的设立，给商品交换带来了巨大的方便，使它超出了地域的、时间的和个人的限制，从而有力地推动了财产的流转。

　　4.客体制度。民法所确认的权利客体，也是适应交易的需要而产生和发展的。日本著名民法学家我妻荣认为，所有权制度变化的一个重要特点表现在物权关系和客体的结合。如不动产与附随不动产的权利成为一体，集合物作为单一的物权客体；构成一个企业的许多物的权利关系和事实关系结合而成为企业的财产，并作为一个物权的客体来看待。「18」 权利和物结合共同构成法律上的集合物并成为所有权的客体和某项交易的对象，表明交易的对象日益丰富以及对物的利用效率也不断提高。所有权客体的变化还表明在有价证券的产生与发展方面。在农业社会中，土地和其他不动产在经济生活中居于最重要的地位，随着商品经济的发展，动产逐渐显得重要。如果说在1804年的《法国民法典》中，财产的客体主要是土地、房屋等，那么在1900年的《德国民法典》中，财产的重要的客体就是有价证券，有价证券被视为新的动产。有价证券形式上是债权，实质上是所有权。特别是对无记名证券来说，谁依法占有无记名证券，谁就成为该证券所记载的财产的所有人。有价证券的出现，改变了资本主义社会财产的概念，它使财产易于保管、隐藏、使用和转让，极大地促进了市场经

济的发展。

　　民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持，同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等等价和自由竞争、由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等基本价值理念，尽量减少国家对经济生活的干预，加强对民事主体权利的保障。所以，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。

　　应当看到，现代民法与古代民法的重要区别在于，因为现代民法更强化对市场经济秩序的维护和交易安全的保护，因此在静态的财产安全的保护与动态的交易安全的保护发生冲突时，现代民法都向交易安全的保护倾斜，从而出现了一种所谓的“从注重静态的安全向注重动态的安全转化”的趋势。目前西方民法中出现的愈来愈强化对交易安全的保护这一趋势，是其法律历史发展的必然结果，因为西方近代社会过分强调对财产权利的保护，《法国民法典》甚至确立了所谓的所有权绝对原则，这种对财产权利极为严密的保护发展到极端的地步之后，必然会对社会交易生活产生负面影响，因此西方法律中才开始慢慢矫正此种弊端，更加注意对交易安全的维护。但是，我国的情况却与此不同，我国长期以来就缺乏一套对财产所有权的严格保护制度。因此，在强化交易安全保护的同时，也要注重对财产权利的保护。我认为明确我国民法的性质必须要兼顾对静态的安全和动态的安全两方面的保护，二者不可偏废。