论我国物权立法思想的错位

[摘　要]物权法作为私法之重要部分，应以权利为本位，张扬个人自治。为此传统物权立法思想以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼。此种立法思想虽经各种思潮冲击，仍未改变。而在中国基于理论，体制，现实等种种原因，物权的私法本色只能透过用益物权具体制度中隐含的价值取向委婉含蓄的表达，谓之于用益物权中心主义

　　[关键词]物权法，所有权，用益物权

　　18世纪近代社会肇端之初，物权（现代物权原形）是物直接对标的物占有，使用，受益，及处分的实体权。即此时的物权不过是所有权之别称。[1]之后，伴随着商品经济的发展和人们对物价值认识的深化，将物的价值区分为使用价值和交换价值，于前者成立了用益物权，于后者成立了担保物权。至19世纪，完成了以所有权为中心，加上用益物权，担保物权和作为事实状态的占有所组成的物权法体系。19世纪末，因支撑物权法律制度的社会物质基础发生变迁，以及所有权绝对所带来的种种弊端，所有权面临着社会化，观念化和价值化的冲击。但上述思潮初衷只在于匡正所有权中心主义的缺失，而不在于取代。社会化的立法观念不在于否定权利本位的私法原则，而只是在对它做出限制和补充[2].因此，虽然所有权面临私法的限制和公法的规制，但各国物权立法所有权中心主义的立法思想，仍然坚如磐石，未发生任何改变。

　　一对所有权中心主义的解读

　　在大陆法系国家，以所有权为中心，以用益物权和担保物权为两翼的物权立法思想是建立在对人充分认识的基础上的，具体制度围绕人展开，满足人的需求，以所有权为中心实则以人为中心。其次才是物的价值的充分利用。笔者看来该思想主要出于以下四点考虑

　　1 无财产即无人格。财产的重要性毋庸多言，财产是人生存的物质基础，是人享有一切权利的经济基础。在民法上，一方面社会成员从人格的自我实现与发展都必须有可以自由支配的物质“个人自治的核心是个人对财产有独立的排他性，支配性的物权，连治产的权利都没有，，哪有权利治身。”[3]因此没有财产作依托的自由权只能是空洞的。另一方面，财产是人的自由意志的延伸，人把他的意志体现于物内 [4] 黑格尔认为：所有权合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的[5]

　　2有恒产者有恒心。人天生就有一种利己心。 就有改善自身物质生活条件的本能。这种利己心就是亚当斯密所称的“看不见的手”，社会上每个人在这只看不见的手的指导下，怀着改善物质生活条件的正当欲望，追求自己的利益，扩大自己财产权利。往往也使他能在比真正处于本意的情况下更有效的促进社会的利益，增加社会的财富总量。同时，也正是这种利己心，人们通过比较成本于利益做出决策，当成本或利益变动时，人们的行为也会改变，这就是说，人们会对激励做出反映。[6]所以，制度的设计必须尊重人们的财富进取心，从而为社会发展提供源源不断的动力。物权制度旨在保障个人对社会财富的拥有，因而更能激发个人对财富的追求，促进社会财富的增长。所以，英国法学家布莱克斯通说“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地焕发起人类地想象力，并煽动起人类的激情”[7]

　　3 物尽其用，地尽其利。所有权的绝对易导致权利滥用的弊端，于是产生了所有人占用物而不加利用和非所有人由于无所有权而不能利用的矛盾，不利于社会关系的和谐，也造成了大量的资源浪费，为协调两者矛盾同时更好的维护两者的利益，便是用益物权的设计初衷。另一方面，市场经济的发展和人类需求的不断扩大，使原本有限的资源异常紧张。因此物权立法应合理的利用和配置资源，发挥资源的最大效用，寻求最佳的社会经济效益。也正是基于此，便出现了所有权动态化，轻所有，重利用的思潮，也才有用益物权和担保物权制度的发达

　　4 定分止争，货畅其流。“私有权制度系市场经济之基础”[8]所有权制度界定了财产的归属，是市场形成的前提，也是资源流转的前提和保障。所有权立法以客观公正的标准确定稳定财产支配秩序，有利于交易安全，为债法动态的财产流转关系提供保证，全方位的保护个人利益

　　二 中国物权立法承载的历史使命—权利与权利观念

　　上述物权立法的思想在大陆法系国家具有共性。结合中国国情，特别是法治现状，物权立法最重要，最深远的意义在于激发民众的权利意识，张扬个人自治，最终促使市民社会的成熟。民众权利意识的淡薄，在学界是不争的事实。法治之路之所以漫长，主要原因不在于制度，而在于思想，缺乏权利意识和实现法治的历史文化土壤。一百多年来，东学西渐，变法以自强，从西方移植了不少先进的法律制度，不管是具体制度的移植，还是有的学者所倡导的体系效应，不能改变的是法律背后的东西，即法治的精神。自由，民主，平等的观念。而这一切与中国传统法律文化对私人财产的抑制是分不开的。“传统文化中完全没有个人财产权的概念，也不存在充分的私有制，并且个人财产权的严重缺乏，使我国社会始终不能在重重的人身依附中打开一个缺口，开出一条从身份到契约，在近代十字路口加入世界潮流的通路”[9]在中国法律传统中很难找到给予私人财产在实体法和程序法上保护的直接设计，没有正式的法律制度作为私人持有经济利益的稳定合法性依据。对私人财产的抑制，一方面，在强大的国家机器的保障下，政治上过分张扬君主对天下一切财产的独占。普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。这种天下为人君之天下的专制观念同保障私人财产的理念根本对立。这些制度被历代王朝加以宣扬，并在整个传统社会中获得了稳固的社会共识。另一方面，中国的儒家重义轻利，为富不仁的思想也成了抑制了私人财产的桎梏，儒家认为个人追求财产是道德上的罪恶，这种主流思想上升为国家的意识形态，使得通过抑制私人财产以控制社会秩序在一定程度上获得了正当性。建国以后，由于继受了前苏联的所有制理论，私人财产也没有法理基础，天下为公， 以集体主义代替个人，国家全面干预私人领域。“尤其是从反右斗争到文化大革命这一段片面强调国家利益和社会利益，否定个人利益和权利，近乎彻底的社会本位，故而是现今权利及权利保护观念不甚发达”。[10]如此在天下为“私”和天下为“公”的夹击下，私人财产从来不是合法利益，个人人格也从来没有得到解放和发展。改革开放以后，市场经济发展，平等，自由，民主的观念应运而生，个人的权利意识得以萌芽，发展，但这远没开花结果。市民社会远没有发育成熟，更别说形成与政治国家对抗的局面了。

　　权利意识，平等，自由的观念不仅依赖与经济的的驱动，也依赖于制度的牵引，两者双管齐下，促进权利观念的发达，而权利观念的发达推动社会的进步，由此形成一种良性互动。18，19世纪欧洲各国自由主义，个人主义激荡，并达致登峰造极的程度，人的权利，价值，尊严得到空前的承认于解放。这与承认私人财产，以所有权为中心的立法思想是分不开的。最有代表意义的莫过于将财产所有权神圣不可侵犯作为民法的三大原则之一。民法是私法，以权利为本位，以个人利益为纲常，并视个人平等和自治为终极关怀。而物权法作为私法之重要部分，无疑也更应该承载上述功能，延续大陆法系国家物权立法思想的传统。财产是人自由的延伸和保证，同时在久经专制统治，缺乏个人权益的国度里，所有权更是权利思想之源， 物权法的制定无疑是个巨大的契机，笔者认为这才是物权立法思想的最根本意义所在。然这种立法思想能否在物权法典中实现，进而在社会中产生共鸣，取决于物权法的私法纯粹性。“私所有权之本质

特征，为私益于自由处分。所谓制度保障就是对所有权，在其本质状态下赋予保护，普通立法者在定义所有权，构造所有权内容之活动范畴中，不得给私有权内容塞进不符合私所有权名称的东西，以致所有权名实不符”[11]

　　三 中国物权立法思想的错位

　　但结合新近提请十届全国人大常委会第十二次会议审议的物权法草案来看，较之与人民大学稿意识形态稍淡，但以所有权的基本类型：国家，集体，个人的所有权立法公法色彩仍浓重，物权立法上述思想并未在法典中体现，物权法的作用和意义也因此可能会大打折扣。中国物权立法与其他国家物权立法的最大区别在于公有制背景，在民法理论中的体现就是所有制理论根深蒂固。片面强调所有权的外部性，给其染上了强烈的公法色彩，认为所有制决定所有权，所有权是所有制在法律上的表现。而忽视了所有权的内涵与本质。另一方面，对所有权理解存在偏差，所有制意义上的所有权一种抽象的制度性的所有权，其客体就是社会的生产性资料和非生产性资料。而物权法上的所有权具体的，其客体就是实实在在的物。全民所有权（根据宪法第9条，国家所有即全民所有）只是一个经济意义或社会意义上的概念，而不是一个明确的法律概念[12]物权立法实际上以所有制概念为逻辑起点。也正是基于这种错误理解造成了引入国家，集体，个人为基础的所有权立法，进而导致了后面所述的物权立法思想的错位。大陆法系其他国家物权立法是以私法角度来规定所有权，而我国则相反，在其他国家已经成为当然事实的问题，在中国是值得争议的。主要问题集中在不动产，1土地是不是民法上的财产，2土地所有权是不是一种民事权利。笔者看来物能否成为民法上的财产一方面在于其稀缺性，而关键在于是否具有流转性，可让于性，能否进入市场进行交易，而一项权利是否成为民事权利，关键在权利的性质是否具有平等性和对等性。根据我国宪法第10条规定，我国的土地属于国家所有或者集体所有，个人不享有土地所有权，土地所有权不得转让，土地不能进入市场进行交易 从这方面讲，土地根本不是民法上的财产。土地所有权虽然名义上分国家所有权和集体所有权，实则只有国家所有权，集体所有权不过是虚设的权利。根据土地管理法第62条，农村集体成员使用集体土地建房，需要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。 第65条农村集体经济组织收回土地使用权也须经原批准用地的人民政府批准。根据城市房地产管理法 第8条 集体所有的土地，经依法征用为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。由此看来，集体土地所有权的核心权能-处分权是控制在国家手里的，集体所有权只是徒有虚名，并不是大多数学者所认为的只存在主体缺位的问题，根本性的症结在于这种权利设计之初就是虚无的，依附于国家所有权。因此在土地所有权主体只有一个即国家的情形下，何来对等性和平等性可言，在市民社会里，财产应该规个人所有，如果承认这一点，那么我们目前的国家土地所有权只能是一种政治意义上的权力，最多是公法上的权力，而不是私法权利。[13]

　　事实上，在现实行政主导立法的形势下，传统物权法中的中心领域所有权部分已被公法所侵蚀，一方面存在主体立法的嫌疑，与学界内倡导的行为立法相反。在公有制的背景下，难于实现对主体不同财产权利的一体保护，物权法中财产保护的平等将完全只是形式上，文字上的，现实中的状况是实质的不平等，而这也是倡导的权利本位相悖的。另一方面，与大陆法系国家作为民事主体非民事生活的常态相反，在我国国家大量地出现在民事领域，国家既作为所有权的主体，而同时又是政治权利主体，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权。使得国家面目模糊不清。如此，所有权领域的立法只不过提供了国家干涉，抑制个人权利的空间。物权立法通过制度的牵引唤醒民众权利意识似乎要落空，而多数民法学者的精神寄托也难免沦为一厢情愿。然在此情形下中国物权法若何最大的体现其私法本色，是值得我们思考的问题。

　　如前所述国家所有权和集体所有权只是抽象和制度意义上的所有权，制度意义上的所有权从静态到动态的转变，其利用最终须分散到单个的具体的人，转换成一种民法上的财产权利和或物权权利，这种转换过程实际上就是所有权向用益物权的转化。这与传统大陆法系国家物权立法因所有权绝对而带来的从所有到利用转变，即用益物权的构建的背景和含义是不同的。用益物权与所有权相比，没有意识形态的束缚，不存在权利虚设，主体不明，效率低下的问题。这种转变似乎也给了民法学者张扬个人权利的空间， 学界有学者似乎找准了途径，‘建立以土地使用权为核心的不动产物权体系，使土地使用权具有所有权的功能或者土地使用权就是在我国特殊国情下的所有权“[14]笔者认为在中国现有国情下，要想保持物权法私的本色只有通过丰富和完善用益物权来对抗披着私法外衣实则公权的所有权。然所有权在理论上终究具有全面性和弹力性，在外部性上有处于主流意识形态的所有制观念和强大的国家机器作为支撑，如何与所有权进行对抗，笔者认为也只有通过具体的用益物权制度设计保证利用人利益的最大化，对抗国家所有权或者将原本属于所有权内容通过用益物权体现出来。这种做法与大陆法系其他国家物权立法的所有权中心主义是不同的，中国的物权立法应该是用益物权中心主义。这其中似乎有太多的无奈， 基于此种思想，我国用益物权制度的架构似乎要刻意增大所有权与用益物权的鸿沟，将立法保护的中心放在利用人上， 因此物权法原本的制度牵引作用只能通过用益物权具体制度字里行间所隐含的价值取向委婉含蓄的表达，这与传统物权所有权中心主义的立法思想是完全不同的，也与传统物权立法中用益物权构建的背景和出发点不同，笔者谓之为物权立法思想的错位。，其实这种做法是对大陆法系物权立法的”歪曲“”，而这种“歪曲”也不是没有代价的，比如土地所有权不能流通，少一个利用的层次，个人的财富进取心会有所降低等等。

　　四 用益物权中心主义指导下的具体制度的构建

　　结合提请审议的物权法草案稿来讲，看不出用益物权中心主义立法思想的影子，相反有进一步限制个人权利的意思。特别是土地承包经营权部分，仅有十二条，一方面缺失的条文太多，另一方面现有的条文诸如承包期限，土地转让等规定不能体现对个人权利和个人自治的保护。八亿农民的利益仅仅靠这十二条进行保护，未免过于草率。针对当前将用益物权的中心放在体系之争上，过分关注于概念术语和逻辑体系。笔者认为应将更多的精力放在具体制度的构建，笔者无意于体系的构建，现仅以不动产登记，农地使用权和地上权来阐述用益物权中心主义的立法思想。

　　（一）关于不动产登记，笔者认为社科院稿的实质主义的立法体例和五统一的原则合理，即统一法律依据，统一登记机关，统一登记效力，统一登记程序和统一权属证书。并且不动产登记机关由不动产的县级人民法院管辖，一方面维护不动产登记地藉资料的统一性，另一方面，争议发生时便于调查取证，笔者认为重要的一面还在于政府机关代表国家如前所述，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权，而不动产登记是法定公示手段，决定物权变动是否生效，对当事人利益的保护具有重要意义，将不动产登记纳入法院，避免政府机关既当运动员，又当裁判员，同时又能更好地发挥司法监督作用。

　　（二）关于地上权，1笔者认为可以设定永久的地上权，一方面顺应土地利用权优位主义的思潮，另一方面有利于进一步的激发利用人财富进取心。2对地上权出让金，现行法律

规定须一次性交纳完毕，笔者认为可以约定分期支付，但规定一个期间，如最长不超过两年，如此可以防止地上权人先期投资成本过高。3 对地上权撤销情形规定明确的法定事由。只有在发生法定事由时，所有权人始得行使撤销权。具体情形两种如下：（1）未完全交纳土地出让金或拖欠出让金到达一定期限（日本以及台湾地区民法均规定两年以上）；（2）地上权人如对土地施加可致永久性的损害，土地所有人可以行使撤销权。所有人撤销地上权时，须对地上权人作出意思表示，登记后始得发生效力。4 对土地的征收，应该提高补偿标准，同时明确公共利益的范围，否则不利于地上权人对土地的投入，阻碍土地的开发利用。

　　（三）关于农地使用权，1笔者赞成以农地使用权取代土地承包经营权。其意义并不在名称的转换，一方面农地使用权的采用与传统债权性质的承包经营权区别开来，将农用关系物权化，保护承包农户的合法权益。另一方面，名称的转换易从心理上为农民关注并接受，从而有利于该物权制度的实施，较好地实现立法目的。2对土地流转方面，审议稿规定经营权转包，出租，互换等应当报发包人备案，转让须发包人同意，无抵押之规定，实则取消了个人自治的空间，不利于土地价值的发挥，同时也束缚了经营权人融资的渠道。社科院稿不允许土地承包经营权转让，抵押，理由在于防止农村两极分化，出现无地少地农民的社会问题。[15] 而人民大学稿予以承认，理由在与保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权。[16] 笔者认为合理，不能因为担心出现土地兼并现象，而取消个人自治的空间，理性经济人能够对自己的利益做出合理的判断，况且个人自治产生的弊端可以通过私法的限制和公法的规制予以解决，3另外关于使用权期限的问题，审议稿中规定耕地承包经营期限为三十年，明显过短。笔者认为在期限可以灵活处理，设定一个期间，由农民根据具体情形自由选择。但最长期限宜规定为五十年或六十年，穷尽经营权人一生。经营权人虽然没有所有权，但是有较长期限作为保障也可充分调动其积极性，鼓励从事农业生产，对土地进行投入，防止掠夺化经营。同时在期限续展上，无论是采取自动延长的规定或优先承包权的规定，应赋予其物权性，保障农民在权利期限届满时的投入。以利于农地使用关系和农地经济秩序的稳定。4对农民的权利保护及救济。一方面在使用权期限届满而不续期时，赋予利用人附属物取回权和附属物补偿请求权。另一方面，在对土地进行征收征用时，主体方面，改变以往对集体作为补偿主体，再向利用人进行补偿的做法。而应该将土地承包人作为独立的受补偿主体进行公平合理的补偿

　　五 用益物权中心主义在所有权领域的实现

　　如前所述，在所有权领域实际上已被三大主体为基础的公法所占领，为体现用益物权中心主义，有部分学者提出淡化所有权的观点“虚化所有权，使分散利用形成的土地使用权相当于所有权”虚全民所有+使用权结构“[17]其目的在与进一步保护利用人的利益。这种淡化所有权的思想从理论上分析对强化用益物权是有益的。但能否在实践中达到目的，笔者抱有疑虑。所有权的淡化应该说包括两层意思，一方面是所有权内容的淡化，另一方面是所有权主体的淡化，前者通过权利制约的方式，将带有公法色彩的所有权限制在优先保护个人利益的合理的范围内，如上所述的设立强大的具体用益物权制度对抗所有权，是可行的。而后者通过模糊和弱化主体意志的方式。笔者认为行不通，而这恰恰是很多学者所倡导的。根据土地管理法的规定，国有土地所有权由国务院代表国家行使，具体管理中实际上是国务院授权各省，市，自治区管理本区域的土地。淡化国家所有权如果说仅仅主体意志的弱化，而个人成不了土地所有权的合法主体，如此导致的结果是国家所有演变成官僚所有。而集体所有权如上所述，只不过是虚设的权利，其淡化则是农民利益的进一步丧失，更得不到保护。笔者认为要贯彻用益物权中心主义，与主体意志的弱化相反，在既存的前提下，应明确国家所有权，强化集体所有权，只有在集体所有权与国家所有权强烈对抗之中，个人权利才有发展的空间。譬如政府对农用地得征收，征用，在集体所有权缺失得情况下，个人所处得弱势地位根本无力与政府讨价还价，其利益实难得到维护，现实中也是如此。而在集体所有权强势的情形之下，两者权利互相制约，互相抗衡。而这种对抗恰恰是个人确保自己利益不受侵犯的有的屏障。集体所有权的强化实则增强了农民的谈判力，有利于农民利益的维护。集体所有权的强化根本在于使其名实相符，赋予所有权应有的内容，真正地从国家所有权中独立出来，然后才是主体问题，集体所有权主体的设计必须坚持真正代表和保护农民利益的原则，而不是与农民割裂开来。这一方面有待学者进一步探讨。

　　六 结语

　　现代社会，人的解放与发展，权利及权利观念的发展是历史演进的必然，我国物权法的制定应该顺应这一历史潮流，一方面借鉴世界各国先进的理论成果，一方面体现本土化的特征，用益物权中心主义的立法思想能够符合中国国情。物权立法离不开社会背景，中国处在大的转型期，体制设计，价值观念正处在较大的变迁之中。转型期间物权立法应该前瞻性地把握社会跳动的脉搏，不然可能从它一开始出台，就要开始讨论废除了。

　　参考文献：

　　[1][日]于保不二雄 物权法 有斐阁 1956 第4页。

　　[2]覃有土，樊启荣 私法社会化思潮的源流 载于私法研究第一卷，第135页。

　　[3]周林彬 物权法新论 第213页。

　　[4][德]康德 法的形而上学的原理 北京；商务印书馆 2201 第59页。

　　[5][德]黑格尔 法哲学原理 范杨 张企泰译 北京：商务印书馆 1995 第50页。

　　[6][美]曼昆 经济学原理 原书第3版 梁小民译 第6页。

　　[7]转自自德 罗伯特 霍恩，海因克茨，汉斯G莱塞著，楚健译：德国民商法导论 中国大百科全书出版社 1996 第189页。

　　[8]王泽鉴 民法物权 第一册（通则所有权） 第129页。

　　[9]徐国栋 市民社会与市民法 载法学研究 1994 第4期。

　　[10]陈华彬 物权法原理 国家行政学院出版社 2002 第48页。

　　[11]德 鲍尔/施蒂尔纳著 德国物权法（上册） 张双根译 法律出版社 2004 第520页。

　　[12]王利明 物权法论 中国政法大学出版社 1998 第453—454页。

　　[13]关涛 不动产法律问题专论 人民法院出版社 2004 第96页。

　　[14]高富平 物权法原论 中国法制出版社2001第539页。

　　[15]梁慧星 中国物权法草案建议稿 社会科学文献出版社 2000 第532页。

　　[16]王利明 中国物权法草案建议稿及说明 中国法制出版社 2001 第376页。

　　[17]高富平 物权法原论 中国法制出版社2001 第304页。