论民事诉讼中的举证责任

目录

一、        论文摘要                                      第 1-2 页                                                               

二、        举证责任概述                                  第 3页

三、        举证责任的渊源和发展                          第4-5页

四、        举证责任的分配                                第 6-7页

五、        我国民事诉讼的举证责任                        第8-14页

六、        参考文献                                      第15页 

论文摘要 

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任制度最早产生与古罗马法时代。罗马法的就举证规则在历经中世纪的寺院法的演变之后，到了德国普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则。且采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度。这种化解疑案的宣誓制度的引进，突破了古罗马时代法官各行其是的做法，为他们断定是非、解决疑案提供了明确可循的统一规则。形成了证明责任制度和宣誓制度的双轨机制 1883年，德国的优理务斯.格拉查（julijusglaser）首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。首次突破了此前人们一直把提供证据的责任作为举证责任本质的局限，从而使人们的认识推至与举证后的结果相联系的高度为研究举证责任的分配问题，两大法系的学者们自立家门，创立了不同的学说，以期用独创的原则统一解决举证责任的分配问题。较有影响的有三大学说，即：待证事实分类说，法律要件分类说和法规分类说。法律要件分类说在一些具有代表性的大陆法系国家或地区产生了重大影响，并作为司法审判实践中解决举证责任问题的理论依据存在。举证责任分配应主要由制定法完成，我国总体上属于大陆法系国家，采此立法例。从立法上看，我国举证责任制度体现为明确的行为责任和已广泛运用的结果责任。且明确规定了几种特殊类型的举证责任，使证据立法具体化、明细化。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首次肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力。本人认为我国民事证据立法虽然宽、浅、粗略、笼统、不规范。但是2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上弥补了审判实践中的司法漏洞，为进一步完善立法打了坚实的基础。

关键词：民事诉讼  举证责任  举证责任制度  举证责任的分配  行为责任结果责任  

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。从法律上看，其具有以下特征：首先，举证责任总是与一定的法律职责和义务相联系；比如，民事诉讼的原告向法院起诉时其必须承担提出证据证明诉讼事项的义务。其次，举证责任总是与一定的法律风险相联系。也就是说，它既包括行为责任即举出证据证明主张成立的责任，也包括结果责任，即负有证明责任的主体，如果不履行该责任，或在事实真伪不明时就要承担其主张不能成立的风险，比如：原告向法院提起诉讼，但不能提出充足的证据证明事实存在，就可能不被法院受理或被驳回诉讼请求。

我国的《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。为保障当事人依法行使诉讼权利，最高人民法院根据《民事诉讼法》等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定关于民事诉讼证据的若干规定。规范举证责任。大大加强了程序立法，规范了诉讼权利义务。但是，现代意义上的举证责任源于古罗马时期，举证责任制度最早产生于古罗马法。本人想从其渊源着手，就其发展历程，分配规则及目前中国民事诉讼中的举证责任问题加以论述。英美法系国家的学者一般认为举证责任的含义有两个，即证明负担和举证负担。

一、举证责任的渊源和发展

（一）古罗马时期的举证责任制度

举证责任制度最早产生与古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。可见，罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的映现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。对后世产生了巨大的影响。

（二）普通法时代的举证责任制度

罗马法的就举证规则在历经中世纪的寺院法的演变之后，到了德国普

通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则。且采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度。当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓”。其中分为两种情况，一种是补充宣誓，一种是雪冤宣誓。前者适用于负担证明义务的当事人，后者适用于不负担证明义务的当事人。如果负担义务的当事人所提供的证据不充分，但在证明程度上已超出一半，该当事人便取得了补充宣誓权，经过补充宣誓后，法官即可认定该待正事实为真。反过来，如果该当事人所提供的证据上没有达到证明程度的一半，对方当事人就获得了雪冤宣誓权，经过宣誓后，法官则认定该待证事实为假。这种化解疑案的宣誓制度的引进，突破了古罗马时代法官各行其是的做法，为他们断定是非、解决疑案提供了明确可循的统一规则。形成了证明责任制度和宣誓制度的双轨机制，使之在不同的领域结合起来，发挥各自独特的功能。1883年，德国的优理务斯.格拉查（julijusglaser）首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。主观的举证责任又称行为责任或形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。其目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提供证据加以证明，或者用证据以外的方法，如宣誓、决斗、神明等方法对事实作出证明，它强调的是当事人的举证行为而不涉及到诉讼结果的问题。客观的举证责任又称结果责任或者实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。其目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件，即在诉讼程序结束的时候，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝下裁判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。它本身与诉讼结果有着密切的关系。这种学说的提出结束了靠宣誓制度解决疑难案件的历史。首次突破了此前人们一直把提供证据的责任作为举证责任本质的局限，从而使人们的认识推至与举证后的结果相联系的高度。并且为之后两大发系各国在审判实践中，从提出证据的行为和案件事实最终处于真伪不明状态时的责任两个方面来认识举证责任，扫清了理论上的障碍，并且后一方面作为客观上的一种责任状态，其设置本身还有利于克服和防止法官拒绝裁判的情形。客观证明责任理论的进一步发展，很快成为德国理论界的通说。后来传到日本，影响到整个大陆法系国家。

（三）英美法系的举证责任制度

英美法系国家的学者一般认为举证责任的含义有两个，即证明负担和举证负担。前者又称说服负担，是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，包括陪审团和没有陪审团时审判时的法官，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需要证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实负有举证责任的人将要承担由此而产生的败诉后果。举证负担又称提供证据的

负担，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态。就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方也没有反驳的义务。在这种情况下，法官则将该事实作为法律问题处理，决定主张者承担败诉的后果，如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对

方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据反

驳，法官便认定该事实无争议，也把它作为法律问题作出不提供证据一方当事人败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提出证据加以反驳，从而使该事实形成争议，法官才决定把该事实交给陪审团审理。可以看出，在英美法系中举证负担是当事人履行的第一次负担，只有履行第一次负担之后，才会产生说服负担。说服负担是依据实体法产生，目的在于解决特定的事实争议，产生使陪审团作出事实成立的后果。

二、举证责任的分配

格拉查的分层理论学说虽是理论研究上的一大进步，但在解释举证责任分配上仍含糊不清20世纪初，为研究举证责任的分配问题，两大法系的学者们自立家门，创立了不同的学说，以期用独创的原则统一解决举证责任的分配问题。虽然学说林立，但充其研究方法上的归类，较有影响的有三大学说，即：待证事实分类说，法律要件分类说和法规分类说。待证事实分类说是依据待证事实的性质或内容来分配举证责任，其专就待证事实本身的性质加以研究，而对于待证事实在法律构成要件上处于何种地位则根本不予考虑，其将待证事实分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。凡在性质、内容上不可能证明的事实，即消极事实和内界事实，当事人不必举证。法律要件分类说是专就个别具体的法律构成要件的事实，按法律构成要件的性质内容，依据不同价值标准进行分类，凡是归属于某一类法律构成的事实，当事人就该事实负举证责任。法律要件说有很多分支学说，如因果关系说、通常事实发生说、最低限度事实说、全部事实  说和特别要件说等。其中特别要件说为通说。依据特别要件说，民事实体法中的各种法律规范依其作用可以分为四类：一是权利发生规范，依此规范可以发生民事权利，比如订立合同的订立；二是权利妨害规范，即对抗权利发生的规范，如无民事行为能力；三是权利消灭规范；四是权利受制规范。这种规范可以排除权利的作用。1910年，德国民事诉讼法学家罗森伯格发表了〈〈举证责任〉〉一书，他认为民法规范本身已经具备了举证责任的分配规则，并将民法规范分为对立的两类：一类是基本规范，也称请求权规范，指那些发生一些权利的法律规范；另一类是对立规范，即权利妨害规范，据此凡是主张权利的人，应就权利发生规范发生的要件事实负证明责任，否认权利的人应就权利妨害规范，权利消灭规范和权利受制规范中的要件事实负证明责任。法律分类说在一些具有代表性的大陆法系国家或地区产生了重大影响，并作为司法审判实践中解决举证责任问题的理论依据存在。

英美法系国家在举证责任分配规则上则集中体现了抗辩式的诉讼方式，使负担对抗说得以成立。其司法裁判将任何一方提出的有关诉讼请求都视为一种抗争，案件事实对证据所提出的本质要求取决于哪方当事人就某一事实主张而承担总体上的举证责任以及适用何种标准。

事实上，两大法系的举证分配规则在一定程度上具有兼容性和互补性，而举证责任分配规则的运用，在审判实践中有助于一些特殊情形下，仅凭相关程序法和实体法并不能解决根本问题的案件。为此，除程序法实体法有特别规定的以外，参照有关学说原理及规则来解决实务中的疑难问题是不无裨益的。

三、我国民事诉讼中的举证责任

我国主体上属于大陆法系类型的国家，而作为举证责任分配学说的法

律要件分类说是罗马法举证责任分配法则在社会发展中的必然产物。我们应

结合本国国情，在当代社会条件和历史背景下对其发扬光大，并不断发展而

增添充实新的内容，反映出社会主义民事诉讼的特色。就我国民事立法现状

来看，尚无一部系统的民法典，立法的滞后性导致法律条款十分粗略、笼统。

在举证责任的分配上尚不具有十分成熟完备的条件，2001年12月6日最高

人民法院审判委员会第1201次通过了〈〈最高人民法院关于民事诉讼证据的

若干规定〉〉（以下简称规定）该规定于2002年4月1日施行。它的实施弥补

了当前民事诉讼中证据立法的不足。规范了民事审判实践，为进一步的民事

立法奠定了基础。从立法和执法现状，结合我国的国情，通过深入学习，我

认为，当前我国民事诉讼的举证责任有以下特征：

（一）    从立法上看，我国举证责任制度体现为明确的行为责任和已广泛运用的结果责任

1、明确的行为责任

在以德日为代表的大陆法系中，举证责任传统上被释为行为责任。英美证据法中，提供证据的责任为举证责任含义之一也是公认的事实。我国清朝末期曾协助晚清政府起草民、刑诉讼律草案的日本学者松岗义正也从行为责任的角度解释举证责任。松岗义正关于举证责任的观念不仅影响旧中国的民事诉讼理论和民事诉讼学者，而且直接影响到新中国民事诉讼法的制定。1982年的民事诉讼法试行以及先行的民事诉讼法，都专条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。比如我国《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”可见此条规定也首先肯定了当事人对自己的主张有责任提供证据，予以证明该主张的存在。这显然是一种明确的行为责任。该行为责任后来又明确体现于起诉证据的提出。我国起诉证据的规范性依据最早出现于1997年4月21日最高人民法院颁行的《关于人民法院内部立案工作的暂行规定》（法[1997]7号），该规定确立了人民法院内部立审分离制度，首次以规范性文件的形式对起诉受理阶段的有关事实问题提出了证明要求，并且将起诉证据作为立案庭审查起诉以决定受理与否的一个重要衡量依据。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第1条明确：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。进一步明确了“起诉证据”的必要性。确立明确的行为责任。即原告在起诉时应提供起诉证据释明某些程序事实，如：主体资格事实和特定的争议事实。但这也仅限于一种释明责任。它不同于审理过程中运用证据来证明待证事实。法院对争议事项的释明的审查也不同于诉讼中当事人对待证事实证明的审查。比如，甲诉乙侵害人身权要求损害赔偿的案件中，起诉时甲只需陈明：某年某月某日乙对其实施了某种侵害人身的行为，导致住院治疗多日，花费医疗费若干，并释明有证人可证明侵权的事实即可。法院就此可以确定甲起诉的类型，争议的大致内容，以及该事件是否已经或正在被法院处理。明确了这些事实，即可作出受理与否的裁定。至于原告在起诉状里是否附有住院费、医疗费的证明或发票在所不问。

2、结果责任在实践中的体现

我国的《民事诉讼法》第64条规定了行为责任。并未明确规定结果责任，但在理论上可以通过体系解释等法律解释方法来加以确认。（1）1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条指出：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”首次肯定了结果责任，只是不够明确。（2）2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该条规定了两种意义的举证责任，前者指当事人的行为责任，后者指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，即结果责任。在先行立法的司法解释中，它首次明确的肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法的不足。但是该条除行为责任继续适用民事诉讼法第64条“谁主张谁举证”的分配规则外，对于结果责任并没有确立起一般的分配规则。所以，它仍非结果责任的分配原则。（3）真正依据法律要件分类说确立结果责任的分配规则的是该《规定》第5条第1款关于合同诉讼的举证责任分配：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立的生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。该规定具有一般的普适性意义。罗森伯格的法律要件分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。需要说明的是有些地方性法规或司法解释也是比较科学的，如1998年上海市高级人民法院〈〈关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要〉〉第5条规定：凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证；凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证。在实践中值得参考和借鉴。（4）基于我国的基本国情，辅之以法院依职权调查取证的审判职能；我国人口绝大多数是农民，法律知识和法律意识相对较差，如仅规定举不出证据就要败诉，其利益便得不到很好保护，故法律规定了法院的补充调查取证的作用。在特定的情形，特定的案件中，会出现法官依职权调查取证的情况。即使是这样，在案件经法院依职权调查取证后，如事实仍处于真伪不明的状态，法院也不会拒绝裁判，只能将不利的裁判结果判给负担举证责任的一方当事人承受。可见，举证不能的一方当事人在事实处于真伪不明时还应承担败诉的后果，这实质上仍是一种结果责任。（5）结果责任在我国〈〈民事诉讼法〉〉中存在具体的情态；〈〈民事诉讼法〉〉第108条，第148条关于起诉和上诉的规定及第153条对上诉案件的处理第179条规定的再审条件的规定都明确了证据所起的决定性作用，由此可以看出，它并不是由立法上作出的抽象性的概括规定，在我国民事立法上也实际存在着具体的情态。

（二）    明确规定了几种特殊类型的举证责任，使证据立法具体化、明细化

依照法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证。因此，在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。不能说只有原告负举证责任是举证分配，而被告负举证责任就是举证责任的倒置。所以，2001年〈〈最高人民法院关于民事诉讼证据的规定〉〉纠正了以往的一些机械教条的说法，参照法律要件分类说结合侵权责任构成要件理论，该规定列举了八种特殊的举证责任，进一步明确诉讼实践过程中举证责任的具体分配。（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位和个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；在这里，如果让专利人对所主张的事实负举证责任，因为产品制造方法是在生产制造过程中使用的，专利人远离证据，很难进入对方企业调查取证，十分困难而使专利人鲜有胜诉的可能。而对于制造同样产品的单位或者个人来说，可以轻而易举的提出证据来证明该产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。故由否定主张的人负举证责任既符合情理又不违背法律要件说的举证规则。需要注意的是此种举证倒置只是针对产品制造方法的同一要件事实的证明，专利人就其他法律要件仍负举证责任。（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；依照《民法通则》第123条的规定，“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆、巨毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。依据法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，受害人应就权利的发生或存在的事实承担举证责任，因此，受害人欲实现其损害赔偿请求权，就应举出证明，加害人从事对周围环境有高度危险的作业；造成了财产或人身损害损害后果与加害人的侵权行为之间有因果关系，但受害人对此只是对此承担一种盖然性的证明。然后提供证明的责任由受害人转移到加害人，由其就因果关系不存在的事实就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件进行举证。（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。环境污染的损害赔偿责任适用无过错责任原则。因而加害人是否有故意或过失不再成为证明对象。该司法解释第一次明确受害人实际上根本无须就因果关系作任何证明。而是由加害人全部承担。比较而言，它比任何西方国家对受害人的保护都更彻底。（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；在建筑物等致人损害的诉讼中，由于实行过错推定，受害人无须对建筑物或其他工作物所有人或者管理人的过错进行举证和证明，而是由法律推定加害人存在过错。而依据法律要件分类说，应由权利主张者举证证明，所以，由加害人对其无过错举证就构成了典型的举证责任倒置。当然，倒置的仅是加害人的过错要件事实，除行为人过错以外的其他权利发生要件事实，则仍然由权利主张者举证证明。（5）饲养动物致任损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害者有过错或者第三人有过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼依《民法通则》第127条的规定适用无过错责任原则。故依法律要件分类说，受害人应岁其损害请求全的成立证明：受害人受到了动物的伤害，造成伤害的动物有加害人饲养或管理。加害人想免责，就应对受害人有过错或第三人有过错举证证明。这是举证责任的正常分配，并非举证倒置。（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因缺陷产品致人损害的责任是一种特殊的侵权责任，对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则即以无过错责任原则为主导，兼适用过错责任原则。依《产品质量法》的规定，无过错责任原则适用于生产者和销售者的直接责任及生产者的最终责任。此时，受害人只需就投入流通的产品存在缺陷，使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害、产品缺陷与收获人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证。而由产品生产者就法律规定的免则事由举证证明；过错责任适用于销售者的最终责任和运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。在次种情况下，受害人不仅要对权利发生要件事实举证，还应就加害人的过错举证。可见，本条仍是举证责任的正常分配，即有否认受害人权利主张的生产者，就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行举证。（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，

由实施危险的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；共同危险行为，又称“准共同侵权行为”，是指二人及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。最为广泛引述的法国“打猎案”即其适例。在此案中，数个猎人同时向一个方向开枪，结果原告被其中一发子弹击中，但无法确认是由谁击中的。大陆法系将其与共同侵权行为区分开来。我国手大陆法系的民法理论影响，理论上也进行了区分，但《民法通则》并未明文规定，本条首次　正式使用这一概念。在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，受害人无法证明数个实施了危险行为的人中究竟谁是家害者，故本条采用了因果关系法律推定的方式，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性质的行为，以及这种行为给原告造成了损害，数个被告中的每个人都必须对损害并非自己的行为所致负举证责任，若不能证明，数人就被推定为有过失，对外负连带赔偿责任。在次举证责任已被倒置。（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本条的规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置，实际上是希望通过证据上的举证倒置来表达实体法上的医疗过错推定，是证据立法上的一大进步。另外，《规定》的第6条明确：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者的工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依照法律要件分类说，对于用人单位决定不当繁荣举证责任，应由主张者即劳动者来举证。我们认为，此时由用人单位来证明其行为的依据，与行政机关在诉讼中证明具体行政行为的合法性一样，都属于举证责任倒置的情形。综上可以看出，我国举证责任的分配规则在遵循法律要件分类说的原则下，充分考虑本国国情，运用经验法则，在长期的生产生活及科学实践中不断完善立法，通过全面概括和具体规范的手段使举证责任制度能够更好的保障诉讼过程的公正合法。

（三）    举证责任分配中的司法裁量

举证责任分配应主要由制定法完成，大陆法系中的国家和地区，一般采取由实体法和诉讼法共同规定举证责任的分配。我国总体上属于大陆法系国家，采此立法例。但是，这种做法在民事权利义务关系比较简单的情况下尚有合理性，随着市场经济的高度发展，民事权利义务关系的日益复杂。立法的滞后性不能满足实践的需求。而法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，我国的民法典尚未出台，诸多的民事领域尚无必要的法律规范来调整，“准据法”缺位现象比较多，这样，无法根据实体法来确定举证责任分配，次种现象捆扰着司法实践。但是有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判。所以司法裁量权应运而生。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首次肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力。《规定》第7条明确：在法律没有具体规定，依本规定和其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。可见法官在运用司法裁量权时，应充分考虑以下因素：1、法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想，（漏洞补充）做立法者之所做（司法立法），与时具进，抱着当时当地立法者相同或相似的公平正义观念，客观坚持公平原则。2、客观分析案件情况，看当事人是否报有诚实善意的内心状态。3、充分考虑双方当事人的举证能力，科以举证责任时，应当是占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人。4、衡量当事人对危险领域的控制支配能力，因民法上有关令当事人负责任的法律规定目的就是为了预防损害的发生，故必须规定由加害人就其危险领域内所发生的实情进行举证。5、根据统计资料或人们的生活经验判断待证事实发生的盖然性，如事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。因举证责任的分配在民事诉讼中具有至关重要的作用，故在司法裁量时应当由较高级别的法院如高级法院来决定，为慎重起见，将举证责任倒置的决定权控制在最高人民法院手中，由最高人民法院或高级人民法院核准下级人民法院呈报的司法裁量举证责任报告，从而决定举证责任的分配。

综上所述，本人认为民事诉讼中的举证责任有关的各大学说分类及举证责任的分配，其目的均在于使实体法更能客观有效的运用在审判实践中，更有利于兼顾法律的公平和公正，我国民事证据立法虽然宽、浅、粗略、笼统、不规范。但是2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上弥补了审判实践中的司法漏洞，为进一步完善立法打下了坚实的基础。但只有结合本国国情，完备法律规范，完善立法，与时俱进，健全法制，才能保障法律的全面正确实施，更好的维护当事人的合法权益。

参考文献

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2、李浩《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1997年版

3、骆永家《民事证明责任论》商务印书馆1985年版

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