民法典制定中的几个重大问题

    摘要： 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中，要合理解决立法的依据问题，其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究；要合理解决民法典立法的指导思想问题，用立法扩大私权的空间；要合理解决法典内部的逻辑和谐问题，在创新理论的指导下，创新体系和创新制度。 
     
    当前，我国正在制定民法典，全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后，这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作，均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果，诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。
    
    民法典被誉为人民自由的圣经，它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说，其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点，关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进，我们的国家正处在五千年历史发展的转折点，正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋，人心所向。盛世呼唤盛典，盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典，使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力，成为活在人民心中的法典，在制定我国民法典的过程中，以下几个重大问题应予以合理解决。
    
    第一，民法典制定过程中的广泛参与问题
    
    民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面，它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权，是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响，在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。
    
    所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想，从激活人民沉睡已久的权利意识出发，提高人民参与民法典制定的能力。为此，应当妥善处理好以下几个方面的关系：1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系；2.处理好借鉴和接轨的关系。
    
    如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系，关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究，在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为，中国以前没有市场经济的传统经验，也没有形成什么好的习惯，所谓调查中国习惯云云，对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是，我们的调查内容决不仅仅是什么习惯，而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律，获得制定法的合理性。例如农村承包经营权，以前定三年不变，群众接受了，后定五年不变，群众也接受了，最近定30年不变，更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想？这种想法有什么合理性？根据何在？我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持？例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变，而且这种要求是合理的，但要经最高领导当局做出政治决定，然后才能写进民法典，我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告，求得理解与支持。又如对私有财产的保护，不论一般的公民还是私营企业主，他们的状况如何，他们期望怎样保护；再如不动产交易登记，我们的登记机关设置的情况，登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响，结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义，应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度，《民法通则》规定一般诉讼时效为二年，使很多善良的债权人丧失了很多利益，从《民法通则》实施到现在，仅根据我国银行系统的不完全统计，其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济，情况极为复杂，城市与农村的集体经济不同，城市集体经济又分为各种情况，这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查，就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势，正确规范，因势利导，开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案，对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准，不敢轻易下笔。如此笼统的规定，只可以说是个立法大纲，实际操作难度之大可想而知，其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段，主要限于一部分民法学者的范围内进行，随着立法进程的逐步深入，民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为，民法典的制定如果没有人民的广泛参与，这样的民法典很难称之为"民法"。


    
    我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面，如果处理不当，只能事与愿违。我们一定要把学理知识、司法实践经验与广大人民的认知在更高地水准上结合起来。民法典是对社会生活秩序的高度抽象和概括，因此民法典的制定离不开学理知识。学理知识对于民法典的体系构建和民事法律规范的移植具有无可替代的重要作用。但另一方面我们应当认识到，专家们固然有能力制定出一个精美的民法典，但这样的民法典如果在很多方面与国情不合就会完全可能背离人民的真实需要。一般而言，学理知识侧重于阐释和构件抽象概念。强调概念之间的逻辑联系以及体系的协调，而相对地忽视生动而活跃的社会生活，虽然学理知识的获得是艰难的，但从社会生活中发现规律则更难，更具风险性。因此，学理与生活、理论与实践的脱节成了学术界无法逃避而又必须加以克服的一个重大问题。要想在立法中做到理论与实践相结合，就必须做到专家与群众相结合，科学地调查就成为必须，发现和反映人民的根本意愿就成为要务，这就是将民法典的立法权真正地还给人民，因为在实行代议制的政治制度下，应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。如果学者不了解中国十分复杂的情况而独断地进行立法构架，恐有难以对症之虞。
    
    如何处理好借鉴与接轨的关系。民法典及其学术思想的源头不在中国，我们研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问，在学者立法中通过国际比较的方法来论证我国民法典规范的取舍也是顺理成章的事。但是这种方法本身存在的问题也是显而易见的，首先，任何一国的法律制度都是和一定的社会背景和知识背景紧密联系在一起的，外国学者对各自国家的上述背景性的东西不仅存在着很多争论，而且对很多背景性的东西也是难以真切认知和把握的。其次，任何一国的法律制度总是与一定的物质生活条件相联系，每一种制度都有它的自恰性。比如一个小孩玩一套积木，可以按图盖一座小房子，另一个小孩玩另一套积木，也可以按图盖一座小房子，因为上述二套积木的各个构件按照各自的图纸具有自恰性。倘若二个小孩相互交换一部分积木的构件，二人可能都盖不成房子。这使我们注意到，仅靠比较的方法各取其部分，对构筑整个体系来说，很难做到完满融洽。更使我们注意的是，法律条文是规范性的结论，其理论支撑各国都有自己的说法，而且积累了多年的丰富成果。我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国著名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者，也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者，就是说，我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢？或者是兼

容派呢？
    
    各国法理、立法及其实践都是各国人民的创造，是世界文明的一部分，来之不易，向他们学习有益的东西是任何一个要求进步的国家和民族所必需的，因此，我绝不想否认比较的研究方法所具有的立法价值，我想强调的一点是，仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的，因为法律制度固然可以从文本上进行比较，但真正不可比较或永远无法比较的是各国不同的社会生活状态，包括经济的、文化的、政治的、道德的等等实际，与比较的方法相比，广泛地调查我国民法典的生活背景以及深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值，我将这一点称之为民法典与中国实际接轨，而不是中国民法与各国民法接轨。对外国法只能是借鉴，而绝不是接轨。所谓借鉴，就是民法典这个积木图纸及所要求的构件本着中国的需要进行绘制和建造，吸收国外的有益经验。我们现在的困难不仅是对国外有关立法、理论及实践学习、了解得不够，而且对国内的情况调查研究也非常有限，表象的认识多于理性的思考。 


    
    我们的真正的老师是广大的人民，我们必须紧紧地依靠人民给我们的智慧，制定一部反映人民呼声的民法典。要进行深入地调查，创造出新的中国民法理论，以支持一部伟大民法典的出台，当然这会使民法典的制定需要更长的时间，它可能会完全不能满足某些人对于民法典早日出台的渴望，但是，当我们想到一部先进完善的民法典对中国未来发展的重大意义时，我们暂时的不能满足会换来人民的长久的拥护。
    
    第二，关于中国民法典的指导思想问题
    
    这涉及到中国需要一部什么样的民法典的问题。摆在我们面前的有这么两种选择：其一是制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典，即将现行民事法律中已有的民事权利加以整理会编，形成民法典。这是一种守成式的立法模式；其二是改革的立法模式，即民法典的制定不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利，而且还要通过立法过程扩大私权的空间。我们如果采用守成的立法模式，那么民法典无非就是体系化了的现行民法规范的汇编，这项工作可能具有一定的学理价值，但其对社会生活的实际作用则是相当有限的。从适应市场经济和民主政治发展的需要出发，我认为，中国民法典的制定应以扩大私权空间作为指导思想。这主要是基于两个方面的原因：一方面，是因为随着我国市场经济的发展，市场经济社会逐渐形成，现有的民事法律规范已不能完全适应当今及今后复杂的财产关系和人身关系的需要，这就需要采用相应的立法行为重新配置民事权利。为此，不仅需要对已有的民事权利重新思考，而且应在扩大财产权利的同时扩大人身权利。另一方面，是因为在中国这样的社会，民事权利的生长是需要斗争的。无论是传统中国社会还是改革开放之前的中国社会，都是一个以公共权力秩序为核心的社会，私法及私权体系在中国的逐渐形成其实就是一个私权向公共权力争夺空间的过程，从根本上讲，这是一个宪法问题，因此，民法典的制定要求并促进宪法对公共权力和私权之间的关系做出更符合社会发展要求的规定，即民事权利的实现固然需要公共权力提供方便和保障，但在中国，更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
    
    如果我们以扩大私权空间作为民法典立法的重要指导思想，那么在民法典编纂过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则，切不可因追求民法典的大而全而使其趋于封闭。因为封闭的法典最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。关于民事权利的来源问题，西方法理一般认为是天赋的，马克思主义认为来自社会的物质生活条件。就我国理论而言，一般认为来自宪法，而宪法一般不规定民事权利的具体类型，只规定基本的经济制度、政治权利及基本的民事权利。比如人格权，宪法规定公民的人格尊严不受侵犯，它是民法制定人格权制度的最高法律依据。宪法关于公民人格尊严受保护的规定，没有把人格权作限制性规定，它包含了无限的广泛性内容，因此，民法典在规定人格权时，在作出有名人格权设计的同时，又要用兜底条款作出一般人格权的规定，以防挂一漏万。同时民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时，能否对每一个具体人格权的内容完全列举出来予以法定化呢？不能。因此，列举具体人格权的内容与宪法所规定的保护人格尊严的意旨也是不相容的。民法典对人格权规定的目的不仅仅在于宣示，而更重要的在于保护，对何种行为定为侵权或不侵权以及对侵权如何进行私法救济才是重心。我们立法的目的之一是为发展人格提供必要的可能性，赋予主体以广泛的决策自由，把人格权作为宣示的规定，或限制每种具体人格权的内容作为一篇予以规定，且不说其是否可以与人分离进行规定的逻辑问题，只就其必要性和可行性而言，都是值得认真思考的。我认为采民法通则的作法就是可行的。即将特别人格权予以扩大性宣示，再加以一般人格权的补充，同时在侵权法的规定上加大力度，这样权利既是明确的，又是开放的，同时又有充分的救济予以保障。关于人格权方面的禁止性规定可以明确，但内容不是很多的，而法不禁止就是自由的。我的上述看法的基本点在于，不能因为追求人格权内容的详尽规定而滑向人格权及其内容法定主义的泥潭，因为对人格权内容的不当限制而难于适应灵动的社会生活。民法中的财产权也有类似的问题，除物权法定主义外，其他财产权利也是在发展变化中，就是物权法定主义也在向着弱化的趋势发展，这些情况如何因应和决策，应有进行深入研究之必要。


    
    第三，中国民法典体系之争的实质
    
    中国近现代经历了三次民法典化运动。第一次是在清末，形成了大清民律草案；第二次是在民国时期，形成了中华民国民法；第三次是在新中国成立后断断续续进行的民法法典化运动。这种现象与中国制定法传统有关。由于中国的民法法典化在很大程度上就是一个法律移植问题，因此，在三次民法法典化的过程中都面临着体系之争的问题。前两次法典化体系之争因为是在我国经济基础和民法理论基础都相当薄弱的情况下展开的，而且民法法典化又是在外国政治压力下进行的，对于自然经济的中国来说，无论是大清民律草案或者民国民法都只是一个摆设而已，并没有产生真正的作用。因为广大人民连糊口都难以为继，根本就难以由余钱去进行投资、购置新房、旅游、享受种种自由的选择。在民法本土经济基础不足，本土资源缺乏及理论研究薄弱的情况下，为适应外国政治的需求而进行的法典化运动，从体系到规范全方位引进，不仅效率高，而且风险小，脱胎于德国民法典的民国民法即其著例，因此其体系上的矛盾性相对较小。目前正在进行的法典化运动是在市场经济已得到相当发展与巩固，中国经济与世界经济的接轨已全方位展开，两大法系国家与我国的法律交往日益密切，中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。在吸收各国体系优点的比较之中，就形成了中国民法典的起草变成了各国不同体系竞相表现的舞台。我们当然必须尊重各国人民的创造，向他们的优点学习，但我们是否更应当有一种自信，以中国悠久的优秀文化底蕴为基础，参考外国的先进经验，建立起中国民法的本体论结构。
    
    体系问题的争论归根到底是基本理论的争论，由于这次法典化运动的背景与前两次明显不同，从而使体系之争问题的实质也有不同。这次争论的实质不是要不要移植以及移植那个国家的民法典问题，而是应该更多地考虑本土的实质性问题，并进而在此基础上发展中国民法并对世界民法的发展做出何种贡献的问题。在创新体系和创新制度的思想指导下博采众长，实质上是理论的创新。有学者一再强调，对传统民法体系的创新是危险的，但是，如果不

是德国法学家们的创新，德国只有法国民法典，不会有德国民法典。中国法学家们如果不能创新，中国也只会有德国民法典或各国法典的混杂，而不会有打上中国印记的中国民法典。在法典问题上也适用这样的名言：越是民族的，就越是国际的。越是国际的，越具有一般的共同性，越易为各民族所吸收。
    
    体系问题实质上是法典的内部逻辑和谐问题，法典不应因自身的矛盾性而崩溃。但依不同国家的民法理论而去研究他国民法，都会发现对方法律的某些矛盾性，但这些矛盾性也都为各自国家的一些学者力争论证其不矛盾性。在我国也一样，当民法通则颁布以后，有些学者认为把民事责任单列一章不伦不类，但有的学者认为这是民法通则对民法体系的一种创新。我国台湾有的民法学者也称赞这种立法，说民法通则在立法体例上对传统民法体例有所突破。真是仁者见仁，智者见智。在当前的民法典起草中，有的学者认为侵权行为法不是债法的内容，应单列一编，但没有说明违约行为为什么是债法内容，侵权行为与违约行为有没有某种共同性，仅就其分别为对绝对权和相对权的救济来论其不同，能说明它们的本质区别么？
    
    在我国当前的民法法典化运动中，已经难以逃脱德国民法典各种基本概念的体系，因为我们既有的立法及各种教科书对此已经加以接受。所谓创造新体系，也只能是运用这些概念作出新的编排而已。五编制、七编制、还是十编制或者是别的体制，关键还是要看内容的恰当性及其内在的逻辑性，各部分之间能否互相说明与贯通。


    
    我衷心期盼着中国民法典能充分体现出中华民族的创造力和智慧，并能在中国古老辉煌的文明史上续写出绚烂夺目的一章，使诞生于21世纪之初的中国民法典更好地造福于中国人民，并为全人类作出贡献。