法律行为成立与生效的再认识

法律行为是每个人形成法律关系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的核心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家管制更能达到社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种管制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的管制是私法自治的应有内容。换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法秩序的形成恰恰是围绕法律行为的成立规则与生效规则来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。

　　一、法律行为的成立和生效的区别

　　法律行为的成立与生效解决意思表示及其效力的关键问题。理解法律行为成为私法自治的手段的基础，也是科学理解和解决私法自治得以存在的起点。但由于在实践中，法律行为的成立与生效在很多情形是重合的，故在《民法通则》颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的重视。那么，法律行为的成立与生效究竟有什么区别呢？

　　我们认为，法律行为的成立与生效具有不同。

　　其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。

　　其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法[2]与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国[3]、日本民法[4]规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。

　　其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的秩序得以顺利进行。下文将对此详述。

　　其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。

　　其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担违约责任。

　　对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。

　　区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的安全规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进行的第二次效力评价，其并不没有否定登记与交付作为法律行为的成立要件。

　　二、法律行为成立与生效的技术设计在私法自治中的功能

　　法律行为是私法自治的手段，法律行为从成立到生效的过程也就是一个完整的意思表示的形成与完成的过程。法律行为的成立与生效的区分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行为的成立与生效的区分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。

　　（一）法律行为成立在私法自治中的功能

　　私法主体的法律行为是追求私法效果的意思表示，法律行为的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行为的意思有可能不完整，也有可能有遗漏。这种不完整、有遗漏的意思表示如果不进行补充，意思自治基本上不能达成。法律行为的成立的功能乃在于为私法主体进行意思弥补提供了一个选择的机会，对当事人的意思表示进行弥补。

　　法律行为必须由行为人作出，而一个有效的法律行为其内容乃是必不可少的。所以，一个完整的法律行为应由行为人、意思表示及内容三者组成的。但是，一个完整的意思表示，恰恰已经包含了行为人与内容的要件。因为，意思表示必须由行为人发出，法律行为的内容也就是一个有效的意思表示的应有之义。所以，对意思表示的成立的阐述在一定程度上也就包含了意思表示的内容的阐述。

　　一个完整的意思表示具有三要素组成，即目的意思、效果意思与表示行为。[5]正如董安生先生所说，一个完整的意思表示应：其一，包含有设立、变更，或终止民事法律关系的内容；其二，行为人的意思表示必须完整明确地指明了所欲设立的法律关系的内容；其三，行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观所识别。[6]这是一个理想的完整的意思表示的内容。当然，如果符合该要件，意思表示一般均能够成立。但是，事实是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在双方或多方法律行为中，意思表示理解错误。这时，意思表示是否成立，一方面，需要对意思表示的内容进行解释；另一方面，需要对意思表示的进行补充。关于意思表示的解释的内容笔者将在《法律行为解释》的文中进行阐述[7]，这里仅对意思表示的内容的补充进行阐述。

　　意思表示根据行为人的内容不同分单方法律行为与双方法律行为以及多方法律行为。由于主体的不同，意思表示的内容的补正也就存有差别。下面分述之。

　　1.单方法律行为的意思表示的补正

　　单方法律行为根据行为人的意思表示的效力的

发生可以分为需要受领人配合的法律行为与不需要受领人的行为配合的法律行为，也即从事某些具有形成权基础的行为。

　　第一，需要受领人配合的法律行为。在需要受领人人的配合的法律行为中，如果该行为人的意思表示的内容不完全或者有遗漏，一般可以自行通过对该意思表示进行变更或者撤销。但是，单方的意思表示的行为在法律上具有意义，其本质是针对不特定的人，其本质也是双方的行为或多方的行为，如悬赏广告行为。与一般的双方的或多方的意思表示不同，这种行为的效力的发生通常根据表意人的内容来发生进行的，与此相对方不须具有“平等协商”的意思表示，只要不特定的受领人的行为即可完成该意思表示的内容。所以，在该种法律行为行为中，只要受领人在没有从事符合该意思表示的内容的行为之前，表意人就可以自行的对自己的意思表示作出变更或者撤销。当然，如果受领人已经从事该意思表示的行为，该行为符合表意人的意思表示的内容当然的发生效力。

　　第二，直接以行为人的意思表示发生法律效力的法律行为。这种法律行为直接根据行为人的单方的意思表示即可发生法律效力，不需要受领人的从事某种行为或者作出某种意思表示予以配合。这些行为是根据法律的规定直接产生法律效果的行为，其权利基础在于形成权的效力。该种行为与其说在于意思表示，还不如说是法律赋予了该种意思表示的直接的法律效力。毕竟，在私法中，权利是平等的，这种平等不仅包括享有的平等，而且也包括权利的行使的平等，任何权利的支配不能对他人直接产生法律效力。但是，形成权恰恰是私法权利体系中的一个例外。

　　法律赋予这种权利的行使的支配他人的效力，无疑对他人来说是不平等的。为了对这种直接支配他人的权利的行为进行制约。法律对这种法律行为的行使给定了适当的限制条件。一是该种法律行为一般不能够直接撤回或者撤销；二是该种法律行为的行使具有严格的时效限制，超出该时效，该行为的权利基础立即消失。 所以，在这些法律行为中，行为人是不能对其意思表示进行补正[8].

　　2.双方法律行为[9]的意思表示的补正

　　双方法律行为的成立一般需要经过要约与承诺两个不同阶段。在不断的要约与承诺的协商中，法律行为成立。要约与承诺的过程在某种程度上来说也就是对其意思表示进行不断修正的过程。可以说，双方法律行为的意思表示的瑕疵补正主要是通过当事人的协商来进行。但是，在这个不断要约与承诺的过程中，一方对其意思表示的修正不可避免的将对他人的权利造成损害。为了克服在协商过程中某一方的对其意思表示进行修正对他方的权利基础造成损害，法律为这种意思表示设计了一些规则。

　　1.关于要约撤回与撤销的规则

　　何谓，要约，是希望与他人订立合同的某种意思表示。这种意思表示的发出乃是希望他人接受该意思表示后该意思表示即可发生法律效力。《美国第二次合同法重述》第24条规定，要约是对即时进行交易的愿望的表达，而这一表达能使一个通情达理的处于受要约人的地位的人有理由相信：他或她只要对该表达表示同意，即可进行此项交易。在大陆法系，通常认为，一个完整的要约，必须具有订立合同的意图，其内容必须完整，必须向受约人发出等内容。从要约所应具备的条件即可知道，要约本身即为一个完整的意思表示。该意思表示区别于要约邀请，因要约邀请的内容尚不明确，它仅仅是希望与别人向自己发出要约的意思表示。

　　受约人接受要约后该法律行为即可成立。但是发约人对该要约的内容进行修正，在法律上发生撤回与撤销要约的问题。要约的撤回与撤销的本质问题，乃因为要约是发约人的意思自治的支配，是对自己从事交易活动的自我调整的手段，从这个意义上说，要约都是可以撤销与撤回的。在由于每一个国家交易习惯的沿习不同，法律制定的具体规则不同，对意思支配的领域限制也就不一样。即使在大陆法系，对要约的撤销与撤回也不尽相同，特别是对于要约撤销的规定具有明显差异。如要约已经进入了受领人的支配领域，要约的内容修正不仅仅涉及到发约人的利益，而在一定程度上涉及到了受约人的利益，有一些大陆法系国家对这种撤销予以否定，如德民法典与法国民法典就没有规定要约撤销的内容。但是，即使允许撤销要约的国家，这种撤销也受一定程度的限制。其一，如果该要约明确载有承诺的日期该要约不能撤销[10]；其二，虽然没有载明承诺期间，但是该要约是向隔地人的发出的，该要约在承诺期间的相当期间内，不得撤销[11].其三，如果受要约人有理由认为要约是不撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，该要约不能撤销[12].同时，也对该撤销的行为也进行了一定限制，如规定撤销该要约的行为人必须是要约人，撤销通知必须向受约人发出等。

　　在采发信主义的英美法系，要约人只要将要约发出，无论是否达到受约人或者何时达到受约人，该要约就开始生效。在这种情况下，也就不存在要约撤回与撤销的问题。但是，如果严格遵守该原则，要约人在发出要约后就不能对其内容进行任何修改与补正，妨害了要约人的交易的自我选择的机会，这对发约人来说是不公平的。所以，英美法事实上承认了要约人在一定程度上的撤销之权。美国统一商法典第2—205条规定：“一项由商人发出的，书面的和经过签字的买卖货物的要约，如果曾保证留待承诺，该规定的承诺期限内不可以以无对价为由加以撤销。如果未规定期限，则在合理的期限内不可撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下都不得超过3个月。”对于要约的撤销，在美国法院，还确定了一些判例规则，如一项撤销要约的通知必须被受约人收到才发生效力的规则，撤销要约的通知必须由要约人表达才能有效地撤销该要约的规则，确定有承诺期限的要约在承诺期限内予以撤销的规则以及受要约人在以行为承诺时要约不可撤销的规则。在这些规则中，也有例外[13].《联合国国际货物销售合同公约》吸收了两大法系关于要约撤回与撤销的规定[14].

　　由以上可知，无论是到达主义的大陆法系，还是采发信主义的英美法系，发约人仍在一定程度上有对该意思表示进行再次予以修正的权利。

　　2.关于承诺撤回与撤销的规则

　　所谓承诺，是承诺人对要约的内容表示同意，而愿意与要约人从事某种行为的意思表示。承诺人的承诺，也是意思表示自我控制与交易的自我选择、自我判断的结果。但不是承诺人发出的任何意思表示均可以称之为承诺，一个合适的承诺必须具备下列条件：首先，该意思表示必须由向要约人发出；其次，该意思表示必须由承诺人本人发出。如果由其代理人或者其它具有授权的行为人发出视为本人发出。再次，该意思表示应该在要约规定的期限内作出，如果没有规定期限应该在合理的期限内作出。最后，该意思表示的内容应该与要约的内容一致，至少不能对要约的重要内容进行修改。也就是传统的“镜像规则”。

　　既然承诺也是承诺人对交易的自我选择与自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行为人对自己的意思进行自主，另一方面，也应该允许行为人对自己的意思表示的内容进行修正与补充。按照此种规则，承诺人对自己的承诺的意思表示进行撤回或者撤销也是私法自治的应有之义。不过，由于承诺乃是对要约的内容的一种答复，只要该适格的承诺已经到达要约发出人，该法律行为就产生法律效力，承诺撤销也不可能。所以，承诺不能撤销。为了正确引导承诺人对自我意思表示进行修正的权利及其防止这种权利的滥用。法律也为承诺的撤回设定了一些规则。这种规则因大陆法系与英美法系的交易的历史习惯、法律的价值取向不同而有异

。在英美法系，由于其采用的发信主义，即承诺一经发出合同即生效，事实上承诺的撤回基本上不可能。在大陆法系，承诺的撤回只有在承诺到达受要约人之前或者同时到达要约人才有效。

　　（二）法律行为的生效在私法自治中的功能

　　私法秩序的建立，在很大程度上是通过私法主体的意思自治的功能实现的。“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定程度的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称为‘私法自治’。”[15]私法自治具有其存在的基础与价值，由于私法调整对象的私人性与复杂性，以及私法主体的平等性，私法必须自治，同时，实践证明，私法主体的每一个人是自己的最大利益的密切关注者，其对于自己利益的关心胜过国家对其利益的越俎代庖，并且，私法主体的追求利益最大化的行为不仅不会有损社会利益反而有利于社会的最大财富的实现，所以私法能够得以自治。[16]“但是，仅凭合同的自我约束，还无法促使当事人在道德上和法律上遵守约定。要做到这一点……实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认他们的法律效力”。[17]国家法律并不是对私法的自治放任不管，而是让其在保持适当的自治的同时，对其进行适当的管理。

　　国家对私法主体的自治采取适当的干预，是由于私法主体的自治的局限性所决定的。

　　私法主体的是自己利益的最大追求者，但是，私法主体很难或者不能关注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同时，也有可能以损害他人与社会利益为代价。利益是自私的最佳促动力，在市场竞争中，由于私法主体的具体情形有所不同，实力有大小，强弱有区别，如果不分大小，强弱的差别，会造成强者对弱者的专制。为了最大的追求自己的私利，就不可避免的造成损害他人的利益与社会利益的情形发生，甚至在有些场合，以损害他人利益与社会利益为代价来获得自己的私利的发展。虽然，社会是由每个人的个人利益所组成的，个人利益的最大化的同时也能够在一定程度上实现对社会利益的最大化，所谓“小河有水河满，小河无水大河干”就如斯言。但是，私人利益作为个人利益也会与作为整体的国家利益相冲突，如私人利益具有短视性不能很好的实现整个社会利益的平衡增长。所有这些的情况的出现，都不利于社会的良好的竞争秩序的形成，最终也会损害私法自治的功能实现，所以，国家必须对私法自治外的异常现象进行干预，来维护与引导私法主体的更好的自治。

　　但是，国家对私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。可以说，国家对私法的自治的干预是为了私法主体的更好自治，从而更好的体现私法的自治的价值。这种干预采取的是法律行为的生效的一种技术手段，对已经成立的法律行为的效力进行阻止，使其不能发生私法主体所应有的法律效力。也即是说，对违反法律对私法秩序的评价的行为不能达到当事人的所预设的效果

　　这种对法律行为的效力进行阻止的制度设计主要体现在以下几个方面：

　　第一，违反社会公序良俗的法律行为无效。与大陆法系其它国家不同，我国法律规定社会公共利益这个概念来取代其它国家规定的公序良俗的概念。[18]关于什么是社会公共利益，学者对此莫衷一是，梁慧星先生认为“中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’，在性质和作用上与公序良俗原则相当，‘社会公共利益’相当于‘公共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’。但考虑到‘社会公共利益’和‘社会公德’非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条的规定为基础，以‘公共秩序或善良风俗’取代‘社会公共利益’和‘社会公德’。”[19]王利明先生认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益”“在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”[20]崔建远先生认为，“所谓社会公共利益，是指不特定多数人的利益，我国社会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内[21].王泽鉴生认为：“所谓公共利益指不特定多数人利益的通称，包括社会与个人利益在内，乃促进社会生存与发展不可或缺的合理秩序。”并认为，对社会公共利益的判断应该以“个案就权利人的行为客观的加以判断”。[22]社会利益是社会永久生长与人们长期发展的一种保证。社会利益不是个人利益的简单相加。社会公共利益是一个内容十分丰富但是含义不能确定的概念，其属于社会意识形态的范畴，其与一个社会所持的价值形态、社会观念影响很大，所以，其在不同的社会表现出不同的形式。但是，在不同之间，有一个基本相同点：它们都是社会正常运转、社会秩序形成不可缺少的保证。同时，社会公共利益是一个不断演变的过程，即使在同一社会，由于处于不同的发展阶段，所持的价值观念不一样，对社会经济的控制程度不同，社会公共利益的内容也就表现不同。如制定于八十年代末我国尚处在计划经济时代的《民法通则》与制定于九十年代末我国已处在市场经济的时代的《合同法》对社会公共利益的规定表现不同，前者规定了违反国家指令性计划的法律行为无效，而后者则无。

　　但是，由于社会利益的内容不能确定，其内容经常被误解或错误的理解，在现实生活中，常常有借以社会公共利益之名来获个人私利的情形发生。我国发生的许多强制拆迁他人住房的问题恰恰是有关机关借着发展社会经济的社会公共利益的幌子来获得其不正当的收入的。而在另一方面，其内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用违反社会公共利益的规制之中。因为，根据一般常识，违反社会公共利益的行为通常表现为这种利益具有存在的普遍性，而这种行为仅仅是关于个人利益的行为。与我国法律规定不同，大陆法系国家在法律中很少用社会公共利益来限制法律行为的效力，而是通过公序良俗的行为来规制[23].正如学者所说的：“一方面，公序良俗的概念更为简洁准确，其包容性更强。因为公序良俗是有公共利益与善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，所以我国民法没有必要在创造新的法律术语。在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。”[24]

　　公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称，是就一般社会一般利益或道德观念而言的，[25]所谓公共秩序，根据史尚宽先生的观点，它是社会之存在及其发展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生认为，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要宽，除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。”[27]所谓善良风俗，是指社会全体成员所普遍任许、遵循的道德准则。其包括两个方面，一是社会所普遍承认的伦理道德，二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。[28]笔者认为，无论公共秩序还是善良风俗均是保持社会存在与促进社会发展所不可或缺的基本秩序与伦理观念以及价值标准。离开了这些内容，社会不仅不能发展，也会失去发展应具有的意义。但是，公共秩序的内容一般不直接体现在法律规范的具体条文，但其无时无刻不存在于现行的法律体系与法律制度中，它是授予法官运用自由裁量权的工具，也是法官监控社会秩序的良性运转的监控器。其在法律生活中具有重要的意义。那么，什

么是社会公序良俗的内容呢？笔者认为，凡是有关有违法律设置目的，违背人的生存与自由发展，损害人的尊严与人格，限制人的自由活动，违背社会最基本的伦理道德等行为均应该纳入公序良俗的范畴[29].

　　违反公序良俗的法律行为无效，这种无效并不是绝对的无效。而是赋予法官自由裁量权，根据违反公序良俗的不同情形或给予其绝对无效，或者有效的结果。毕竟，社会公序良俗的含义是广泛的，法律不可能采取一刀切的办法或赋予其无效或有效，而只能根据不同情形赋予法官的自由裁量权来进行。何况，如果赋予某种违反公序良俗的行为绝对无效，并不能有效保障处于经济实力较弱的一方。只要是轻度违反公序良俗的行为，遵循私法自治的理念，这种行为法律不应该主动进入私法领域，而由当事人根据具体情况进行判断。所以说，违反公序良俗的法律行为从绝对无效走向相对无效，正是现代法律吸收了保护交易人的利益贯彻私法自治的思想的体现。

　　第二，对违反社会第三人利益的行为使其绝对无效或者绝对有效

　　因为交易的流转是由一个个不同的第三人组成的，所以在一定程度上说，第三人是社会交易秩序的化身。对社会第三利益的保护主要表现在以下两个方面。（1）对交易当事人从事违反第三人利益的行为绝对无效。如果交易当事人以损害第三人利益为代价从事法律行为，该行为无效。如《民法通则》第58条，《合同法》第52条就作出如此规定。该行为的无效是绝对的自始的无效，一般不具有补正的余地。但是违反第三人利益的法律行为的无效与违反社会公共利益的无效具有差别。首先，违反社会公共利益的无效的效果不仅仅表现在行为人从事的行为不能达到预期的效果，而且还会导致诸如上文所说的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的发生。其次，效力主张的人员不同。违反第三人利益的法律行为的无效因为仅涉及到第三人的利益，根据私法自治的要求，其无效的主张一般不能由第三人与行为人以外的任意第三者主张，如果不是行为人、被损害利益的第三人的其他人向法院主张该行为无效，法院可以以诉讼主体不适格为由不受理其诉讼要求；但是违反社会公共利益的法律行为的效力主张因为涉及到社会秩序的形成，除了行为人可以主张外，其他任意第三人均可以向法院提出无效的主张，法院均应该对此进行受理。同时，违反第三人利益的法律行为无效应该具备以下要件：首先，行为当事人具有损害第三人利益的故意，这种故意一般表现为行为当事人的串通，即共谋。如代理人与第三人相互串通，损害被代理人的利益。如果，行为当事人不具有串通的恶意，那么该行为并不一定导致该法律行为的无效，其实，该行为已经脱离了法律行为的范畴，而是一种侵权行为。其次，该行为对第三人利益造成损害，即行为当事人的法律行为已经对第三人利益造成了现实的损害。如果行为当事人共谋的行为并没有导致第三人利益的损害。换一句话说，如果行为当事人虽然具有损害第三人利益的串通故意，但由于种种原因并没有导致第三人利益损害的实际结果，那么该行为是不是因为第三人的损害而导致无效呢？笔者在此持否定的看法。因为纵使行为人具有损害第三人的故意，但是因为没有实施该行为的后果的发生，那么该行为没有对第三人利益造成现实的损害，第三人也不具有可诉的理由，所以，这种行为即使具有主观的可归责性，但因不具有结果的可归责性，那么，该行为并不因行为人共谋的故意而导致无效。理由之二，民法是一种私法，是调整私人利益之间的法律，不如刑法或行政法，其调整的利益一般与社会公共利益相关，显然，前者实施行为的影响没有后者实施的后果的影响严重，所以，在民法范畴，只要这种行为对社会、他人利益造成损害，这种行为应该不具有可苛责性。同时，行为当事人实施的该法律行为损害的对象与损害的内容是行为当事人共谋的法律行为指向的特定第三人与内容。最后，该损害与行为当事人的行为具有直接的因果关系，如果这种因果关系是间接的，该行为并不会因第三人的利益损害而无效。

　　（2）如果交易双方从事的某种法律行为使第三人产生合理的信赖，那么该行为即使不具备法律行为的条件，该行为也有效。如《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”此即为“表见代理”；第50条规定“法人或者其它组织的法定代理人、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。此即笔者所说的“表见代表”[30]这种有效是绝对的，既不需要权利人的追认，也不需要义务人的同意。该法律行为产生信赖责任的条件是：首先，行为当事人实施了某种行为，使第三人具有产生信赖的基础。如被代理人向第三人口头表示他将向行为人授予从事某种行为的权利，但事后虽然没有授予也没有向第三人予以说明，或者被代理人给予行为人从事某种行为的表象，如给予其没有明确授权的授权委托书，介绍信等，或者行为人具有从事某种行为的职权，虽然该职权已经被限制或者被取消，但没有及时告诉第三人等。正是这些外观行为使第三人具有了产生行为人具有某种权利的基础。其次，行为人从事了该种行为，并且行为人与第三人的这种行为具备法律行为的条件。即行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，内容合法。只要行为人从事的行为具备了生效的条件，该行为虽然欠缺某种权利的要件，该行为即应有效。该行为有效，是具有深厚的法理基础的。因为，行为人从事的某种行为，是法律为了使真正权利人享受某种方便而设计的某种制度，如代理，这种制度的实施在正常的情况下，可以使真正权利人享受到某种利益，如被代理人可以借助代理制度在市场经济中具有“分身术”而能够在竞争中立于不败之地。各种制度是靠人来实施与遵守而具有其或多或少的制度缺陷，这是制度的代价，如果不遵守该种制度即会导致该制度失去其应有的功效，所以，如果被代理人不遵守制度的“潜规则”，那么制度的代价就应该让其承受。而第三人恰恰是这种制度的潜危险的承担者，如果对其利益的漠视将导致该制度不能正常运转。两权相衡取其轻，所以，以牺牲真正权利人的利益来保护第三人的利益。

　　第三，对违反行为当事人利益的行为视其利益违反严重状态，分别赋予绝对无效、相对无效的效力。

　　私法主体在自行追求其利益的过程中，经过不断选择与协商、谈判，一般能够实现当事人之间的利益平等分配。但这是一种理想的状态。事实上，由于私法主体的强弱程度不同，在市场竞争中信息的获得与获取能力不同，不能保证在所有的利益交换中都能够实现当事人的利益平衡。虽然，在没有外来压力的情况下，由于种种原因，从事选择的当事人不可能实现利益的真正平等，但这只要是私法主体自愿选择的，没有超出法律所能忍受的利益失衡的范围，法律对之还是允许的。但是，如果一方对另一方实行不正当的手段，强者一方为了获取较多的利益不可避免的对弱者的利益实行一种剥夺。即使是竞争实力相等或者实力较弱的一方基于自私的动机的诱引，也有可能使尽其狡黠与欺诈手段，获取其不应该得到他人的利益时，法律必须对这种利益失衡状态进行适当干预，对不平衡状态的利益进行矫正。如果交易主体的利益严重失衡，法律则主动的宣告这些法律行为无效。如《合同法》第40条规定了在格式合同中一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效，以及在第53条中规定合同中，造成对方人身伤害或者重大过失造成对方财产损失的免则条款无效。但如果利益没有明显失衡，法律一

般规定利益不平衡的一方具有再一次自我选择与救济的机会。如《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则”该条即以原则性规定给不平衡的利益主体进行救济。不过，该条规定了等价有偿原则，显然是过分的考虑了私法主体的利益的平衡，而忽视私法主体在市场中交易的多样性与权利的可处分性。《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）…（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。”该法第54条规定了在订立合同时显失公平的，当事人一方可以向人民法院或者仲裁机关进行变更或撤销。这是在法律行为中双方利益失衡的法律行为的补正的规定。

　　第四，维护私法主体的意思表示真实，实现私法主体的真正的意思自治，从而更好地实现私法作为自治法的功能。私法主体的意思表示是多样的，但私法作为自治法的首要功能就是要维护私法主体的意思表示真实，也就是说实现私法主体的意思自治。亦即，如何维护私法主体的真实意思是私法作为自治法的功能。虽然，在法律制度的设计中，已经把私法主体作为自己最大利益的关注者与追求者的“经济人”的存在，但是由于私人生活的复杂性与多样性，私法主体不可能在所有的事物中都能作为一个理性人的存在，都能够实现自己的意思表示真实。那么，作为私法制度设计的基础是要以维护私法作为自治法的存在，切实维护私法主体的意思自治的实现。如果私法主体的意思表示有遗漏，意思表示不真实或虚假，那么，作为私法的制度设计应该阻止这种意思表示有遗漏、意思表示虚假或者不真实的情形发生。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）…（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下所为的；…”该条把欺诈、胁迫与乘人之危的合同笼统规定为无效，并没有很好的维护当事人的意思自治。因为，受欺诈与受胁迫或者被乘人之危签订的合同的利益当事人自己最清楚，同时，该利益的损失仅仅涉及到当事人之间，如果直接宣告无效，在有时反而不利于受欺诈、胁迫方。《合同法》的54条规定对此进行了修正，把这些合同定性为效力待定合同，赋予了受欺诈、胁迫方的变更或者撤销权。同时在该法第55条规定了撤销权的行使的限制，这很好的维护与平衡了欺诈、胁迫双方的利益。

　　从以上分析我们可以看出，法律行为的成立与生效是私法得以自治的基础与保障。成立为私法主体的自治提供了一个自我修正的前提，而生效为私法得以自治提供了一个保障。法律行为的成立与生效保障了私法的自治。

　　三、法律行为成立与生效规则在私法中的规范设计

　　正如前文所说，法律行为是私法自治的手段，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价，也即是对法律行为的效力进行否定性评价。可以说，私法秩序的形成也是围绕法律行为的成立而展开的。因此，可以说整个私法规范基本上围绕法律行为的成立与生效而设计的。法律行为成立与生效构成了私法规范的全部。

　　（一）关于法律行为成立的法律规范

　　由于法律行为成立，乃是对意思自治的补充，所以，法律行为成立乃是意思自治的范畴，表现在私法规范的制度设计中，在私法规范中表现为任意性规范。也即当事人可以选择适用或不予以适用的规范。这种规范主要表现为：第一，指引规范，即为当事人提供指引作用。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”[[31]如合同法规定合同的主要条款，以及规定若干有名合同，详列合同的权利和义务即在于此。第二，选择性规范。这些规范为当事人提供一种路径选择，帮助交易者减少交易成本。当事人比照这些任意性规范，针对履约过程中发生的争议，预见守约或违约的成本。第三，漏洞补充规范，交易者在交易中不可能详尽它们的权利和义务。这时，这些任意性规范规定的权利义务起到了漏洞补充作用。“在通常情形，应当从任意性法律规范出发，来对当事人之间的不完整的约定做出补充。”[32] 这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示，“如果只能以违背（当事人）意思为代价才能填补合同漏洞，那么，一般宁可接受合同具有缺漏的事实。”[33]如合同法第62条关于合同约定不明时适用的有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定。我国台湾学者韩忠谟先生关于任意法可细分为补充法与解释法两类，“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”[34]正是具有此种意义。

　　（二）关于法律行为生效的法律规范

　　由于法律行为的生效是对成立的法律行为的一种效力评价，其本身为更好的保障私法作为一种自治法的存在而对私法自治的一种纠偏或矫正机制。其在私法中，主要表现为强行性规范，如合同的效力的规定。但是，在法律行为的效力评价中，并不是所有的行为均受到否定性评价，更多的是为当事人提供一种选择，所以，在效力评价的规范中，也表现出私法的自治法倾向。所谓强行性规范根据否定性评价的指向不同，强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。具体表现在：第一，强制性规范。强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，这种规范是对私法主体应该从事某种行为的效力确认，也是私法从事某种法律行为所应具备的条件。如《继承法》第17条规定“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上的见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证。危急情况解除以后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”该条即对公证遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及紧急情况下所立的口头遗嘱作出说明。该规范与其说是一种命令性规范，还不如说是一种诱引性规范或者选择规范。如权利能力规范、行为能力制度规范、表见代理规范等。第二，禁止性规范。与强制性规范不同，禁止性规范指“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。禁止性规范是法律对某种行为的否定性评价，但这种评价的否定性程度要比强制性规范要严重。根据否定性评价不同，禁止性规范可再分为效力规范与取缔规范。所谓效力规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效力进行评价的规范。取缔规范，顾名思义指行为人违反之将被取缔其行为的强行规范。违反前者只是法律对其进行否定性评价，但仅仅是法律为其设置的一种效力评价，并不主动干预法律行为的效力。违反后者不仅不会产生私法之效果，而且会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[35]如《合同法》第54条对重大误解、显失公平

、欺诈、胁迫合同的效力规定，虽然，法律对这些重大误解、显失公平、欺诈、胁迫合同的效力是持否定性评价的，但是这种否定性评价仅仅为当事人提供一种选择权，如果这些受欺诈、胁迫或被误解、显失公平的人没有对该法律行为采取撤销或变更的行为，这种行为仍在他们之间发生法律效力。但是与《合同法》第52条对一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益的合同不同，该行为不仅仅被否定性评价，同时，即使行为当事人没有行使无效合同的确认，任何第三者或法官均可以对此进行宣告合同无效的诉讼或者直接宣告该合同无效。并且导致民事或行政制裁、甚至刑事制裁的发生。

　　（三）对成立性规范与生效性法律规范的适用

　　根据规范针对的规范对象不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。所谓行为规范是指“法条或法律规则之意旨，若在要求受规范之人，取向他们而为行为。”如果“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范。”[36]或一句话说，行为规范针对的对象是从事社会关系的主体，在私法中表现为私法主体。而裁判规范针对的对象乃为从事裁判的机关。但这种分类对具体的法律规范来说，某些法律规范兼具有行为规范与裁判规范的性质。在私法中，强行性规范基于其效力的强制性的特点其是私法主体的行为规范毫无疑问，根据黄茂荣先生的观点，行为规范应该同时是裁判规范，因为“若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果不能在裁判规范中被贯彻，从而它便失去命令或诱导之作为或不作为的功能。”[37]反过来说，裁判规范是否一定是行为规范呢？笔者对此持否定的态度。、然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。如民法典关于法律渊源的规范。该规范针对的对象乃为从事裁判的法官而不是行为人。

　　但是，任意性规范基于其补充适用的特点，其是否为行为规范呢？笔者认为，任意性规范在一定程度上，应该是行为规范。因为，首先，行为规范本身的作用并不是一种命令性的作用。对规范的命令性观点拉仑兹先生[38]与黄茂荣先生[39]均对此提出自己的批评意见。法律规范不仅仅是禁止某种行为的发生，而很大程度上，是引导或诱引某种行为发生，或防止某种行为不发生。“行为规范并不限于那些命令作为或不作为之规定，盖法律规定固然可以通过命令为一定作为或不作为，来达成影响不特定之人是否决定从事该种作为或不作为，惟法律规定同样地可以通过法律上利益之赋予，来诱导人们决定是否从事该规定所诱导之作为或不作为。”[40]特别是在私法中，规范大都是权利性规范，如私法中的基本财产所有权本身不仅仅是禁止义务人对所有权的侵害与妨害，更多的情况下，是所有权人形成与发展人格的手段。也如拉仑兹所说，“许多法条的法效果并非课予或改变义务，毋宁是权利的取得或丧失。”[41]正是行为规范具有诱导的功能，任意性规范也具有行为规范的性质。虽然，任意性规范在一定上是行为规范，但是由于任意性规范的补充适用即只有在当事人没有选择时该规范才能发生作用，换一句话说，该任意性规范的发生条件是以当事人没有选择为前提，所以，任意性规范的行为规范性质也只有当事人没有选择的情况下体现出来。如《合同法》对各类合同的权利义务的规定，只有在当事人没有约定的情况下才发生作用。其实，这些规范也符合行为规范兼具裁判规范的特点，在没有当事人的约定的情况下，法官也只能根据法律中对双方权利义务的规定来进行裁判，所以，这些规范也具有一种强制性适用的效力。这也是黄茂荣先生所说的“任意规定也可能是严格规定”[42]

　　所以，法律行为的成立与生效规范的体现兼具有行为规范与裁判规范的功能。

　　由于强行性规范具有强制性适用的特点，在上文中笔者提到，法律行为的生效规则主要为民法主体与社会之间的各种利益提供平衡。因为，在很多情况下，各个民事主体所追求的利益是与社会的各种利益是一致的。但是，由于利益的冲突不可避免，社会利益是一种更广的利益，其具有更多的内容，所以在必要的时候必须为各民事主体之间的利益以及各民事主体与社会利益之间提供一种平衡。对私法的自治内容进行限制。由此可知，强行性规范既是行为规范也是裁判规范。

　　民法中任意性规范和强行性规范是紧密相连、相辅相成的，共同维持着整个私法秩序。任意性规范需要强行性规范的保障，同时强行性规范也含有任意性规范的内容。民法中的规范大多是任意性规范，这是民法作为私法自治的核心。然而，即使表面上和任意性规范对立的强行性规范“实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支持私法自治而已。强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁提供一套自治的游戏规则，象篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的就是公平。”[43]正是强行性规范和任意性规范的对立统一，共同维持着整个私法自治秩序。民法有了任意性规范，民事生活才变的如此生动活泼，民法也才能适应多姿多彩的社会生活，而不是对此的一种禁锢！也正是民法中的强行性规范，才保障了如此丰富的民事生活健康有序的进行，而不会使之发生混乱！正是任意性规范和强行性规范共同构筑了整个私法的大厦！

　　总之，区分法律行为的成立与生效是私法得以自治的基础。私法由于调整的私人关系的私人性与复杂性，私法自治具有自治的可能性。可以说，法律行为成立与生效的区别为私法自治设立了一道闸门，也保障了私法自治没有脱离私法为一种社会秩序的存在。

参考文献：

　　[1] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第138、145页。

　　[2] 参见《德国民法典》第108条。

　　[3] 参见《法国民法典》第1307条。

　　[4] 参见《日本民法典》第20条。

　　[5] 关于意思表示的构成要素的认识具有不同的争议，有三要素说，二要素说，笔者在这才三要素说。关于此讨论请参见：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学1994年版，第223—236页。

　　[6] 具体参见：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学1994年版，第190—191页。

　　[7] 具体参见：许中缘《论法律行为的解释-法律行为与私法自治问题研究之四》，待刊稿。

　　[8] 参见《联合国销售合同公约》第22条，《中华人民共和国合同法》第27条。

　　[9] 多方法律行为是双方法律行为的一种特殊形式，笔者主要阐述双方法律行为。

　　[10] 我国《合同法》第19条，《日本民法典》第521条，《瑞士债务法典》第3条。

　　[11] 《日本民法典》第524条。

　　[12] 我国《合同法》第19条。

　　[13] 关于这些规则的例外规定具体参见：崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第57-59页。

　　[14] 参见《联合国国际货物买卖合同公约》第15条。

　　[15] [德]卡尔·拉仑兹：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第54页。

　　[16]李建华 许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。

　　[17] [德]卡尔·拉仑兹：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

　　[18] 参见《民法通则》第6条、第7条、第55条，《合同法》第7条。

　　[19] 梁慧星：《民法总论》（修订版），法律出版社2001年版。第53页。

　　[20] 王利明：《合同法研究》（一），

中国人民大学出版社年版，第页。？

　　[21] 崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第80页。

　　[22] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2000年版，第553页。

　　[23] 与法国、日本、瑞士与我国台湾地区不同，在一些国家，如德国，只规定了善良风俗这个概念，参见《法国民法典》第1133条，《日本民法典》第91条，《瑞士民法典》（适用与补充规定）第2条。（参见殷生根王燕译：《瑞士民法典》，法律出版社1999年版，第270页。）《台湾民法典》第72条。《德国民法典》第138条。

　　[24]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第131-132页。梁慧星先生也提出了相似的观点，参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第61页。

　　[25]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2000年版，第290页。

　　[26] 史上宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

　　[27]梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第50页。

　　[28]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。

　　[29]梁慧星先生对各种公序良俗的行为进行了有益的归纳，详见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第57-60页。

　　[30]具体参见：李建华 许中缘：《表见代表及其适用》，《法律科学》2000年第6期；李建华许中缘：《法人越权原则的再认识》，《法制与社会发展》2001年第2期。

　　[31]苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》，2001年第1期。

　　[32][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000版，第260页。

　　[33][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000版，第260页。

　　[34]韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。

　　[35]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第329-330页。

　　[36]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页。

　　[37]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

　　[38]参见[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第134-137页。

　　[39]参见 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第118-122页

　　[40]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

　　[41][德]卡尔？拉伦兹：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第135页。

　　[42]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第125页。

　　[43]苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》，2001年第1期。