我国精神损害赔偿制度的不足与完善

《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》）的颁布和实施，在中国人格权法律保护方面取得了重大进展和突破，但笔者认为司法解释对于一些法律上还没有规定的人格利益的损害，没有做出明文规定，在精神损害赔偿案件不断上升，涉及面越来越广的今天，现有的精神损害赔偿制度也显示出不足之处。

    一、将贞操权纳入精神损害赔偿的范畴《精神赔偿解释》第一条规定了对人格权益的保护范围，第一款分三项列举了现行有关民事法律规定的具体人格权，例如生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权，以及具有一般人格权意义的人格尊严权和人身自由权，但没有关于贞操权的规定。我国法律对贞操权的保护，是采用公法的形式，如刑法对侵犯贞操权的行为予以刑罚制裁，行政法对侵害贞操权的行为给予行政处罚。但是对于这种民事权利恰恰没有规定民法的保护方法，没有规定给予精神损害赔偿，这是一个很大的漏洞。比如强奸行为和猥亵行为给人造成严重的精神损害，这种损害往往要比侵害名誉权、肖像权严重得多，而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，为什么被侵害贞操权的受害人不能请求精神损害赔偿呢？

    最近，一起堪称中国大陆首例女青年贞操受损精神损害赔偿案引起了社会各界广泛关注。这位化名为王丽的女青年在参加一俱乐部活动时结识了一澳大利亚籍华人男子，后被带到其住处遭到强暴。法院认定该男子强奸罪名成立，判处其有期徒刑12年。而王丽以贞操权受损害为由提出精神损害赔偿10万美金的刑事附带民事诉讼请求，却被法院以精神损害赔偿不属于物质损失为由驳回。王丽另行提起民事诉讼，并把精神损害索赔降至人民币45万元。深圳罗湖区法院认定，被告的犯罪行为实质是一种严重的侵权行为，应当承担赔偿责任，判处被告赔偿王丽精神损害赔偿金人民币8万元。原被告方均对此判决结果不服。本案争议的焦点是，贞操权是否是一项独立的诉权？贞操受侵犯，可否提起精神损害赔偿？笔者认为，贞操权是一项独立的人格权。

    何为贞操，在学说上尚无一权威的定义被人们所接受。在英美法上，贞操是指一种不为非法性交的纯洁状态。日本法则认为，贞操是不贞的对立，也是指公民性纯洁的状态。在我国民法理论界，对贞操的界定有两种。台湾学者认为，不为婚姻外之性交，乃良好之操行，遵守此操行，谓之贞操。广义言之，不独女子有贞操，男子亦有贞操，然男子贞操不如女子之重要。大陆学者认为，贞操是不为婚外性交的操行，是对男女双方共同的要求。有的学者认为，贞操作为贞操权的客体，具有三位一体的内涵，即具有生理因素，心理因素和法律因素。就生理因素而言，贞操是指公民的性自由，即任何人不能以暴力、胁迫或其他手段违背其意志实行性行为；就心理因素而言，贞操权主体因其保有性自由，通过性交对象的选择，而获得一种内心快乐体验和美的享受；就法律因素而言，性自由的行使必须在法律范围内进行，超越法律范围的性行为即是不法性行为。笔者认为，贞操是指男女性纯洁的良好品行。贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。其特征是：1、贞操权是一种以性为特定内容的独立的人格权。贞操权的核心内容——性，不可能简单地由身体利益、健康利益、自由利益、名誉利益所涵盖，因而，贞操权以此与其他所有的人格权相区别，为一种独立的以人的性为特定内容的人格权。

    2、贞操权以人的贞操为客体。对性器官的侵害，如无以损毁性的纯洁为主观意图，虽也以性为内容，但因不是以性纯洁为对象的侵害，因此只是对身体健康权的侵害。

    3、贞操权以人的性所体现的利益为具体内容。贞操权与名誉权不同之处就在于，贞操权的内容以实体利益和精神利益的复合形式构成，以实体利益为主导，而名誉权主要是精神利益，体现于社会对特定公民的评价。

    4、贞操权是权利人享有适当自由的人格权。自由权是一种不受拘束，不受限制的状态，而贞操权要受法律、道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，尤其在己婚男女之间，还要互负贞操义务。这是贞操权不同于自由权的表现。

    5、贞操权的主体是所有公民。从司法实践来看，男子的性权利，尤其是未成年男子的性权利同等地受到法律的保护，已经为许多国家法律所证明。同样，贞操权作为公民的具体人格权，为所有的公民平等享有，不论结婚与否，平日作风如何，是否剥夺政治权利，是否具有民事行为能力等，皆平等享有贞操权。

    但我国民法通则未认定贞操权为独立的人格权。刑事立法把14周岁以上女子的性的不可侵犯的权利，14周岁以下女子的身心健康作为保护的客体，把严重侵犯贞操权的强奸罪、奸淫幼女罪作为重点打击对象。但是，有关的法律、法规、司法解释却没有把以上犯罪行为侵害贞操权造成损失的情况列入刑事附带民事诉讼的范畴。学说上，己有借鉴国外的立法和理论，认定贞操权为独立的人格权，其民事救济手段与自由权的救济手段相同。遗憾的是很少有人提出完整的侵害贞操权的损害赔偿理论。在实务上，一方面，对于强奸罪、奸淫幼女罪等严重侵害他人贞操权的行为，均给予严厉的刑事制裁；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上造成的损害，却不能给予任何的民事救济，这种立法实践、理论研究与司法实务相脱节的现状，是值得法学理论工作者、实际工作者以及立法机关认真重视的。笔者呼吁立法早日承认贞操权为独立的人格权，使其能够成为侵权行为的客体，运用损害赔偿的法律武器，保护公民尤其是妇女的贞操权。这是因为侵权行为法对于贞操权的保护，具有刑法等其他部门法难以替代的作用，无论是对于严重侵害贞操权的犯罪行为，还是对于一般侵害贞操权的违法行为，都可以通过使加害人承担民事责任的方式，给其以经济上的制裁，对受害人的权利给予民事救济，使受害人在经济上得到补偿，精神上得到抚慰。这样做，对于全面保护人身权利，促进社会文明程度的发展，具有十分重要的意义。

    二、应建立违约精神损害赔偿制度为追求体系完整，应建立违约精神损害赔偿制度。一般来说，违约造成的损害不适宜于精神损害赔偿。在我国，《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》以及现行《精神赔偿解释》中，均未规定基于违约可以请求精神损害赔偿。但从实践中来看，应建立违约精神损害赔偿制度。

    （一）建立违约精神损害赔偿制度的必要性。

    我们先来看这样一个案例：李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约，减少旅游景点赔偿纠纷一案。原告李海健等9人利用春节假期，参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山4日游活动。被告在其广告上称游览景点有8处，但游览开始之后，景点仅有3处，且住宿条件极为恶劣（男女8人混住一室）。于是原告诉诸法院要求返还全程旅游费、赔礼道歉、赔偿精神损失费及重游未观赏5个景点之误工费。法院只支持原告的部分诉讼请求，即判令被告退还部分旅游费。法院认为：“关于精神损害赔偿的诉讼请求，在本案的这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。”被告的违约行为不仅使原告失去了应有的精神享受，还使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦，仅仅退赔部分旅游费并不能很好地保护受害人的利益。但原告在履约过程中并未受到财产损害，无法依据当前法律给予精神损害赔偿。

    由上述案例不难得出这样的结论：1、违约行为确实可能导致精神损害，有时甚至是巨大的。这些精神损害有些是由于违约过程中的

侵权行为，有些是违约行为直接导致的必然结果。

    2、违约责任与侵权责任竞合的情况下，不承认违约责任中包括精神损害赔偿，仅仅依靠侵权责任的规定，寻求精神损害赔偿是不能充分保护受害人利益的。侵权责任与违约责任在举证责任、过错责任、举证时效、赔偿范围等方面都有许多不同之处，在违约产生精神损害的情况下，要求受害人只能寻求侵权的救济是不能完全保护受害人利益的。

    3、对于违约中的精神损害是否给予赔偿，法院的判决极为混乱，给予赔偿的判决往往法律依据不足，不给予赔偿又显得判决结果有失公平。

    4、法律在违约精神损害赔偿方面的阙如，在现代社会显得更加明显。

    综上所述，法律应加快关注违约导致的精神损害赔偿，确认对某些特定的违约引发的精神损害给予物质赔偿，保护受害人的利益，实现社会的公平。

    （二）我国确立违约精神损害赔偿的制度设计。

    1、确立对违约精神损害给予赔偿是一般原则。在存在精神痛苦的情况下，如果这一精神痛苦是由违约直接引发的，是违约的必然结果，那么，对这种精神痛苦就应该给予金钱上的赔偿。

    2、制定违约精神损害赔偿的限制原则。

    对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。

    （1）精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。

    （2）如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持。

    （3）合同法规定受害方有义务尽可能地减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能地减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。

    ⑷要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。

    ⑸根据合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然地减少另一方的赔偿责任。

    总之，笔者赞同违约精神损害赔偿应是一般原则，凡受到精神损害都可能获得物质赔偿，究竟能否获得赔偿，则要看其是否在限制原则之内。只有不在限制原则之内的精神痛苦，才会最终获得赔偿。

    三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度精神损害赔偿制度在我国适用的主要局限在于其适用仅仅限于民事领域，而在刑事和行政领域均采取回避态度。精神损害赔偿制度的发展不仅应体现于其所保护的范围不断扩大，其损害赔偿额的计算日趋合理上，更应体现在其所适用领域的不断突破上。目前，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿。

    （一）精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾。

    1、精神损害赔偿制度与《国家赔偿法》各有适用的范围和条件。

    （1）从赔偿范围来看，《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家工作人员违反行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利”，而法律又规定，此条中的合法权益不包括受害者的精神利益，即《国家赔偿法》仅赔偿财产损失，而不赔偿精神损失。

    （2）从赔偿主体看，根据《国家赔偿法》，赔偿的主体只能是国家机关，在刑事和行政领域，赔偿主体是侵害受害人的公检法机关，或是侵害行政相对人的行政机关；而精神损害赔偿的主体则不然，在刑事领域，受害人既可向侵害其精神利益的国家机关提出，亦可向对方当事人提出，如果二者对受害人都有精神损害，应赋予受害人向双方提出赔偿的权利。在行政领域，侵害受害人精神利益的可能是对其作出具体行政行为的行政主体，可能是行政复议机关，也可能是行政诉讼中的司法机关，但不论是哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会和《国家赔偿法》相重复、相矛盾。

    2、刑事、行政附带民事赔偿具有局限性。

    （1）刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

    （2）行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

    综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

    （二）在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性。

    1、在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则。

    当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，在予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。

    2、在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果。

    侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事法律角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。

    3、在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是现代民主法治的必然要求。

    我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。

    （三）在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议。

    笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，也应当对请求数额有上、下限的规定。

    四、完善我国精神损害赔偿制度的立法建议立法对保护客体不能穷尽，其原因是多方面的，笔者认为最主要的有两点：一是任何权利都是历史地生成的，侵权法的整个历史显示一个倾向，那些被认为值得法律保护的利益，在此前往往没有受到任何保护。它也表明这样的可能性，即现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在没有受到完善保护的，以后会受到全面的保护。

但权利的生成并非是立法者的“顿悟”，而往往是通过司法判例来发展的。

    二是立法规则本身的不周延性决定的。作为成文法，具有确定性的特征，为保证立法的科学和正义，应尽可能列举更多的规则，但立法者本身的局限性使得它永远没有能力把所有的规则都列举出来。同时由于精神损害本身具有较大流动性特征，随着社会的发展变化，使得民事主体的权利保护方面不断出现新的问题，立法无法及时与之相对应。

    为此，笔者建议，精神损害赔偿客体范围的设立和实施应采用以法律作出原则性规定和司法实务创造性运行相结合的模式，并借助司法解释适时对法律的具体适用问题作出解释，尽量避免执法的随意性。我们在主张司法实务创造性运行的同时，强调这种创造不能违背《民法通则》设立精神损害赔偿制度的立法宗旨，努力实现社会公平与个案公正。