建立社会公众股股东单独表决制度的有关问题

上市公司建立社会公众股股东单独表决制度具有重要意义

    中国证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（征求意见稿）》（以下简称《若干规定》）提出“上市公司应建立和完善社会公众股股东对重大事项的表决制度”。早在 4 月初，中国证监会曾草拟了《上市公司就有关社会公众股股东重大事项召开股东大会的指导意见》并广泛征求意见，其核心思想也是在继续尊重股东大会制度中的资本多数决原则之外，建立社会公众股东单独表决制度，凸显社会公众股东的话语权和表决权，赋予公众股东对股东大会决议的否决权。虽然社会各界对分类表决还存在不同看法，但笔者对此基本持肯定态度。笔者认为，这一政策举措对于证券市场的法制建设和证券市场的发展都具有积极意义。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项维权工程。该制度有助于恢复股权平等原则的真意，提升在经济实力、持股比例、表决力和信息占有等方面处于弱势群体的流通股股东的地位，从制度上可以有效预防资本多数决的传统公司法原则与“一股独大”的股权现实结构导致的资本多数决滥用现象，从而避免股东大会演变为“大股东会”。这不但充分体现了对社会公众股东共益权的关怀，也体现了对社会公众股东自益权的维护。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项规范工程。该制度有利于规范股东大会运作程序和非流通股股东的表决力行为、控制行为。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项发展工程。证券市场是一个信心市场。实践证明，证券市场只有规范，才能持续健康发展。社会公众股东单独表决制度的建立有利于增强各类投资者（尤其是机构投资者和散户投资者）的投资信心，从而推动证券投资基金业乃至于整个证券市场的可持续发展。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项稳定工程。该制度有利于平衡社会公众股东与非流通股股东之间的利益冲突，有助于稳定投资者人心。需要指出的是，该制度仅是资本多数决原则的纠偏机制和补充机制，因而既不是完全剥夺流通股东的表决权，也不同于利害关系股东回避表决制度。这就有助于避免矫枉过正之嫌，有助于预防上市公司股东大会运作实践中存在的捣乱股东的消极现象。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项诚信工程。该制度有助于引入社会公众股东对上市公司管理层和控制股东、非流通股  股东的监督和制衡力度，有助于提高上市公司管理层和控制股东、非流通股股东的诚信度。

    社会公众股东单独表决制度的建立健全是一项教育工程。该制度有助于提高广大中小股东和机构投资者的投资维权意识和维权知识，有助于鼓励他们积极踊跃地参与股东大会；也有助于增强该制度对有滥用表决力之嫌的控制股东、非流通股股东和内部控制人的威慑作用。

    关于社会公众股东单独表决制度的合法性问题

    一些对分类表决制度持否定意见的人认为，作为部门规章的《若干规定》如果在行                    政部门主导下付诸实施，其核心内容“分类表决”就形成了对上位法律法规《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的挑战，在程序和实体上违法，在实践中必将造成混乱。笔者认为，社会公众股东单独表决制度的建立符合《公司法》的精神，是对《公司法》基本原则的继承、创新和发展。

    首先，该制度符合《公司法》中的股东平等原则。我国《公司法》没有明确规定股东平等原则，但设有不少体现股东平等原则的法律条款，如同股同权和同股同利（第一百三十条第一款）、一股一表决权（第一百零六条第一款）、按股东持有的股份比例分配剩余财产（第一百九十五条第三款）等。既然是“同股同权”、“同股同利”（此处“利”字泛指“利益”，不限于“股利”一词），从反面解释就意味着“不同股则不同权、不同利”。当前社会公众股东和非流通股东恰恰在股权取得的价款、再融资和分红等方面存在着不完全相同的待遇。只有凸显社会公众股东的表决力，才能实现社会公众股东和非流通股股东之间的实质平等，弘扬《公司法》中股东平等原则的主流价值观。

    其次，该制度的建立也是多年来我国证券市场法律制度建设的经验积累。1993 年《到香港上市公司章程必备条款》、1994 年8月27日《到境外上市公司章程必备条款》中均提出了类别股东的概念；2002 年7月中国证监会发布的《关于上市公司增发新股有关条件的通知》更是明确提出了社会公众股东表决票单独计票的要求。因此，社会公众股东单独表决制度的建立并非空穴来风，而有着制度建设的长期积累。

    其三，该制度的建立是政府干预证券市场的重要方式。中国证监会秉承《公司法》保护股东权的理念，正确运用行政指导手段，强力导入社会公众股东单独表决制度，是政府干预证券市场的职能创新。

    其四，该制度的建立是一些上市公司多年来成功经验和失败教训的沉淀。万科等上市公司推行的类别股东单独表决制度对于实现公司利益和全体股东利益最大化，平衡股东之间的利益冲突起了积极作用。这些成功经验有必要上升为规范化的法律文件。

    其五，该制度的建立是在资本市场法治中与国际惯例接轨的需要。资本市场的国际化、竞争性决定了资本法律制度的竞争性。类别股东制度是市场经济国家的通例。我国现行《公司法》第一百三十五条规定，“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定。”这实际上是对类别股份（如优先股、劣后股等）的规定，也表明了类别股东享有的不同权利和义务。可惜的是，国务院一直未出台类别股份和类别股东制度。正在修改中的《公司法》固然应当就统一的类别股东制度作出详细规定，但不排除在《公司法》修改之前由中国证监会对社会公众股东这类“类别股东”的表决问题先行推进一步。

    建立健全社会公众股股东单独表决制度亟待解决的若干具体问题

    关于制度设计目标。虽然从长远看，笔者认为应当在《公司法》中建立统一的、涵盖各类特别股东的类别股东表决制度；但从近期看，仅针对社会公众股东（俗称“流通股股东”）建立单独表决制度也具有相当的可行性和必要性。当然，“类别股东”是一个永恒的概念，而“流通股股东”则是一个与“非流通股股东”相对的历史概念，将来必然随着国有股的全流通而退出历史舞台。而“社会公众股东”虽回避了股份的流通性问题，但仍是一个具有特别含义的阶段性概念。鉴于统一的类别股东表决制度宜在《公司法》修改中予以解决，证监会规定的类别股东单独表决制度的适用范围窄一些是稳妥、务实的。

    把握社会公众股东单独表决制度与传统类别股东表决制度的差异。讨论中的社会公众股东单独表决制度既源于类别股东表决制度，又不同于传统的类别股东制度。社会公众股东单独表决制度的主要内容可以概括为 “一次开会、一次表决、分别计票、一个决议”；而传统的类别股东制度的主要内容则可以概括为“两次开会、两次表决、两次计票、两个决议”。笔者倾向于将社会公众股东单独表决制度纳入类别股东制度的范畴，尽量与传统的类别股东制度接轨。实际上，《到境外上市公司章程必备条款》也强调类别股东会议的分别召集程序。

    社会公众股东单独表决制度的法源形式。中国证监会推出的社会公众股东单独表决制度采取“指导意见”的方式，既有利于回避中国证监会强制导入该制度的合法性问题的争论，也有利于运用中国证监会的行政指导权限和市场竞争机制在上市公司中推开该制度。倘若采取部门规章方式，则有可能陷入中国证监会强制导入该制度的合法性问题的不必要争论的漩涡，不利于及时推出该制度。笔者建议中国证监会同时修改《上市公司章程指引》，将该制度纳入各家上市公司的《章程》，从而产生超越证监会规范文件的法律效力；建议沪深两地证券交易所修改各自的上市规则，将该制度的建立作为接纳新公司上市、维持老公司继续上市的自治规则。

    为增强社会公众股东表决的代表性，建议明确规定出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的最低要求。出席银山化工股东大会的类别股东的持股比例在10％左右徘徊，无论赞成者、否定者所持或者所代表的股份代表性都不够高，值得认真研究。当然，如果与会的社会公众股东的股份过低、不能满足强制要求而被迫召集第二次股东大会，则第二次召集的股东大会的合法性不应因社会公众股东所持有或者代表的股份低于最低要求而受影响。

    建议对社会公众股东单独表决的决议要件的比例区分两种情况分别作出规定：对于普通股东大会决议固然需要出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的二分之一以上通过；而对于特别股东大会决议则需要出席股东大会的社会公众股东所持有或者代表的股份的三分之二或者四分之三以上通过。

    建议完善对社会公众股东单独表决的司法救济措施。对于召集程序和表决程序存在瑕疵的、由社会公众股东单独表决的股东大会决议，社会公众股东有权向法院提起股东大会决议撤销之诉；对于股东大会决议内容存在瑕疵的、由社会公众股东单独表决的股东大会决议，社会公众股东有权向法院提起股东大会决议无效确认之诉。

    为增强公众股东的参与股东大会的可操作性、维护中小股东的利益，建议除法律、行政法规规定的股权登记日作为股东出席要件外，不宜再限制参加股东大会的公众股东的持股期限。倘若规定出席股东大会的公众股东的持股时间（有观点主张应当连续持股三个月以上），很可能导致一个荒唐的结论：一家上市公司可能没有一位合格的社会公众股东参加股东大会。

    建议完善社会公众股东单独表决的配套制度，重点完善与健全网上表决制度、独立董事制度、委托投票制度、表决权征集制度、股东质询权制度、股东大会辩论制度、利害关系股东回避表决制度等。同时，要强调股东大会的召集程序严谨，更要强调股东大会决议的内容合法。

    建议审慎地界定由社会公众股东单独表决的事项范围。笔者认为，由社会公众股东单独表决的事项应当同时满足以下三项要求：（1）公司股东大会能够决定的事项，不包括股东私法自治的事项。例如，国有股的全流通问题和流通股股东股权无偿出让的问题，均属于股东处置自己股份的问题，应当遵循股东自治原则，不适合由股东大会作出决议，当然也不是由社会公众股东单独表决的事项。（2）非流通股股东与社会公众股东存在利益冲突的事项。如果两个股东群体在某一股东大会决议事项上不存在利益冲突，当然不宜由社会公众股东单独表决。（3）限制或者剥夺社会公众股东利益的事项。如果某股东大会决议根本不可能损害社会公众股东的利益，也谈不到由社会公众股东单独表决的问题。