浅议合同法中的缔约过失责任

关键词：合同法 缔约过失责任   侵权责任    违约责任

内容摘要：
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形，同时明确了损害赔偿的范围在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。

一、缔约过失责任的概念、特点及构成要件
（一）缔约过失责任的概念和特点
1、关于缔约过失责任的概念自从古罗马时期就开始有了争议，不同的法学家对此所持的观点也不一样。但缔约过失责任比较完整理论最早是由德国著名法学家耶林提出，但关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于其局限性，均不能充分表达出缔约过失责任的主要内涵。王利明先生认为“缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文认为缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
2、关于缔约过失责任的特点，首先它是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
   其次缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
   再次缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）缔约过失责任的构成要件
目前我国合同法缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
１、缔约过失责任发生的时间是在缔约过程中。既合同完全履行之前或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
２、缔约一方当事人违反先合同义务。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
３、对方必须有信赖利益损失情况的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益，但包括可得利益。
４、违约方主观上必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
５、过错与损失之间有因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的故意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别
（一）缔约过失责任与侵权责任的区别
   侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价做为补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在以下主要区别：
1、责任产生的条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提，无信赖利益，则不产生缔约过失责任。侵权责任可

以发生在一般的社会交往中，双方当事人之间不需要存在什么关系，而且侵权行为的发生一般也与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。
2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务。侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。
3、归责原则存在差异。缔约过失原则适用过错责任原则，而侵权责任适用的过错责任、过错推定责任、公平责任原则。其中过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本原则。如我国《民法通则》第106条第2款之规定；即确立了过错责任原则；而第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款则将公平责任原则予以确认。
4、赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。
（二）缔约过失责任与违约责任的区别
1、缔约过失责任与违约责任的赔偿范围不同。信赖利益的损失是缔约过失责任的损害赔偿范围。信赖利益的损害赔偿，目的在于使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人恢复损害前的良好状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。
2、产生的时间不同。违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，也就是说他产生于合同生效以后。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同，也就是说产生于合同生效以前。
3、责任的承担方式不同。违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。而缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。
缔约过失责任与侵权责任、违约责任还存在着其他方面的区别。如承担责任主体的不同，免责事由不同等等，现本文不作论述。
三、关于合同法缔约过失责任之思考
一般认为，在我国民事法律中最早规定缔约过失制度是在《涉外经济合同法》中，该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方合同无效而遭受的损失负责赔偿损失”。1986年《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修正的《经济合同法》第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还对方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”由此可见，1999年《合同法》颁布实施之前，关于缔约过失责任制度在我国的一般民事法律中作出了一些规定。但是，那些规定并不完备，也不科学，争议也较多。现行的合同法对缔约过失责任作出了较为完备的规定，但是仍然存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作为一般性原则性规定，却无更进一步的具体的描述。因此，产生不同争议，作出不同解释在所难免。

（一）缔约过失责任适用范围
1、要准确把握缔约过失责任的适用范围，必须准确把握缔缔约过失责任的构成要件。即从违反了先合同义务，主观上有过错，客观上造成了对方的损害，行为与损害结果之间存在因果关系来确认。但是合同法未全面地界定违反先合同义务的具体行为，民法的诚实信用原则大多为法理解释，且不尽统一。为更好地指导司法实践，正确适用法律，使法律适用具有确定性和法律的规定性，可以对违背诚实信用原则的缔约过失的具体行为有必要作出司法解释。
2、在缔约过失责任的适用时间上，一旦对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的承诺，此时，缔约双方应当认为建立了一定的信用关系。如果，一方当事人基于此种信用关系而作出一定的付出，另一方因违背诚信原则使对方信赖利益受损则产生缔约过失责任。
3、在缔约过失责任的适用空间上，即导致适用缔约过失责任的法定事由的产生。一般认为产生于合同的缔约过程中（合同法第42条之规定），对此，笔者有基于下列的思考。合同法第42条规定具有不确定性，其表现为仅明示了在合同的订立过程中，而未确定终止于何时。显然与该法对合同生效要件未尽全部的前后呼应。如附条件合同中（合同法第45条），条件尚未成就前，一方因恶意促成条件成就，视为该条件不成就。是按违约责任适用，还时按缔约过失责任适用，即产生了歧义。按违约责任论，该合同尚未生效，不符合违约责任构成要件。按缔约过失责任论，显而易见的是合同成立。如果选择按违约责任对恶意方进行制裁，因不符合违约责任的构成要件而于法无据；如果选择是要求恶意方承担缔约过失责任。也不完全符合合同法第42条的规定。但恶意方应承担何种责任呢？对订立合同过程中作适度的扩大解释。此过程中应视为合同生效成立之前，如果不作出适度的扩大解释，就没有具体的法律依据对此予以保护，而只能依据民法的基本原则，诚实信用原则来予以保护，也说明了合同法对缔约过失责任的规定仍未尽完善。
（二）、缔约过失责任表现形式
缔约过失责任从本质看是保护缔约相对人的信赖利益损失。即：一方当事人的故意或过失造成对方当事人损失负赔偿责任。缔约过失责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：
1、假借订合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方的损失；
4、撤回承诺不符合法律规定致相对方的损失；
5、未尽通知义务而给相对方造成的损失；
6、未尽保护义务而对方造成的损失；
7、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；
8、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。
根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。
结束语
我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当

事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

 

参考文献：
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2、王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社。
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9、杭飞著：《中国合同实用教程》，远方出版社，2002年版。