“民法”变迀史考

　　民法学者经常为以下四个问题困惑：

　　第一，为何民法的命名不同于其他部门法?其他部门法都以所调整行为的类型作为自己的名称，例如行政法、劳动法等，只有民法等少数例外。民法的名称并未告诉我们它调整何类行为，而是告诉了我们一个可以实施所有类型的行为主体：民，由此造成民法的名称不易为人理解的现象。

　　第二，为何民法的包容量远远超过其他部门法?一般说来，民法通常由总则、物权、知识产权、债权、亲属权、继承权六个部分构成，无疑这其中每一个部分的包容量都相当于一个部门法，甚至更多。

　　第三，为何在一些民法典(尤其在伊比利亚一一拉丁美洲的民法典)以及许多民法理论著作中都规定和讨论法的一般问题?

　　一、“民法”词源略述

　　古罗马的Iuscivile是现代民法的词源，由名词Ius和形容词civile两词构成。Civile是Civis的形容词，由动词Ciere(意思是“召集”、“发动”)的直陈式完成时形式civi派生而来，其意思是“被征召者”，为“军人”之意。在远古罗马，实行民兵制，全民皆兵，所有的市民都是军人，Civis是对市民的军人属性的描述;Civis的集合构成Civitas(城邦或市民社会)，它是“许多战士集合起来所组成的军队或战斗团体”，即市民的共同体。我们看到，Civis、Civitas、IusCivile这三个带C的同根词彼此具有密切的联系：单个的Civis通过一定的程序联合成了Civitas,它的法就是IusCivile。这样的IusCivile是一个Civitas的全部的法，而不是法之整体的一个部门，因为当时人们还没有部门法的观念。意大利罗马法学家马里奥•布雷托内所说，“我们逐字翻译为‘民法’的市民法，指的是其城市的法律规范的整体(至少指那些调整个人之间的关系的规范)”。(4〕

　　三个C在中文中的正确表现是市民、市民社会和市民法。如果不恰当地把市民法译为“民法”，则它与其他两个C的联系就被掩盖了，因此，我提倡把民法称作“市民法”。

　　在说市民法是一个市民社会的法的整体的时候，必须把圣法排除在外。地中海世界的古人持两个世界的观念，相信在此岸世界之外还有一个彼岸世界的存在，两个世界实行不同的法，市民法是此岸世界的法，它调整人与人之间的关系。与这样的市民法相平行，存在一种圣法，调整人与神之间的关系。

　　城邦或市民社会是伯罗奔尼撒半岛和亚平宁半岛独特文化的产物，其共同特征是在工业化之前就实现了城市化。在这两个半岛上，城市林立，每一个城市都是一个城邦，享有自己的规范创制权。在这样的环境中，存在着两种类型的规范，一种是用来调整各个城邦内部的，另一种是调整各城邦之间的。后一种规范可称之为跨民族法，有随军祭司法、战争法等形式，略近于现代的国际法。用现代的概念说话，市民法类似于内国法。

　　最后要说明的是，IusCivile并不是从来就有的，它是一定的社会结构的产物，在它诞生之前，存在一种奎里蒂法，是调整团体(氏族和家族)之间的关系的法，而市民法是调整个人际关系的。

　　二、市民法与《市民法大全》

　　Civitas不是从来就有的。它何时以及以何种方式开始变得存在了呢?优士丁尼《法学阶梯》提供了这一问题的答案：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时，自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在”。

　　在这一片断中，优士丁尼昭示了两个历史阶段的嬗变。在第一个时期，人们没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字。在第二个时期，上述三者都出现了，于是出现了市民法，它构成自然法的对立面。

　　[3〕参见吴寿彭为其翻译的亚里士多德的《政治学》第110页所作的注释1,载亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版;谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第95页。Civis是“受征召者”的意思，引申为“市民”、“战士'具有讽刺意味的是，Civis的形容词Civilis，后来演变得完全没有军人气，意思是“温柔的、有礼貌的”，成了一个与“军事的”之类的词的反义词。

　　因此，市民法的名称隐含着一种公权力的存在。

　　那么，“三无”状态是怎样被“三有”状态取代的呢?西塞罗在《论法律》中说：城邦产生的原因在于“人类不好单一和孤独的天性”，因此，他们经联合成为城邦。它是人类摆脱自然状态后进入的一个社会阶段，它意味着人类抛弃了彼此孤立的状态进入了相互合作的状态。这是对国家产生原因的契约论解释，恰恰这种契约论的解释代表了西方思想史的主流。然而，西塞罗所说的“联合”需要进一步的界定。从西塞罗的写作背景来看，“联合”意味着一定的协商行为和协商结果的文字表达，这一过程就是社会契约的订立。因此，意大利法学家拉布鲁纳断定，在国家的起源问题上，西塞罗采用的是契约主义的观点。它来源于伊壁鸠鲁学说，社会契约论思想是其特征之一。

　　显然，在自然状态一社会契约一市民社会的历史解释模式中，市民法是结束了自然状态后公共权力发挥作用的产物，它是市民社会的世俗法的整体。市民法是一个市民社会的世俗法的整体命题，可以找到许多的实例来证明，限于篇幅，只分析优士丁尼《市民法大全》(CorporisJurisCiWHs)。优士丁尼编纂罗马法，以《法典》开始，《学说汇纂》居中，《法学阶梯》收尾。整部作品，优士丁尼称之为“法典”，因此，他用的“法典”一语，狭义上指他编纂的三部作品中的一部一一收集历代皇帝敕令的那一部。严格说来，这本书应该被译作《敕令汇编》，因为它收集的仅仅是敕令;广义上指全部上述三部作品。

　　优士丁尼在死前，于上述三部立法文件外，另颁布了168条敕令，死后被人辑为一集，名为《新律》。优士丁尼生前，并没有给他的上述四部立法文件一个总的名称，这一工作是由后人完成的。16世纪末，法国法学家狄奥尼修.虢多弗雷多(DionisioGotofreddo,1549—1622,法文名字DenisGodeffroi)将这四部作品合称为《市民法大全》，与刚刚产生的《教会法大全》相对称。〔10*〕因此，《市民法大全》的命名，代表了16世纪的法学家对“市民法”一词的理解。

　　首先必须说明的是优士丁尼编纂广义法典的意图，他在关于批准《学说汇纂》的Tanta敕令和关于编纂《学说汇纂》的DeoAuctore敕令中说，他打算编纂的是“从建城(公元前753年)至朕的帝国时代罗马人的法令[11〕，”“全部经过将近1400年的时间历程被弄乱了的古法”。〔12〕可见，优士丁尼编纂的是罗马人的全部法令，而不是其中一部分。

　　《学说汇纂》分为50卷，根据Tanta〔13〕敕令提供的说明，其内容包括如下七大块：头编(Prota，第1一4卷)，第1卷包括法的一般理论、人的身份、物的分类、各种长官的司法职责等内容，基本上是一个人、物、法律的执行的体系，有总则的意味;第2—4卷涉及管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容。第二单元(第5—11卷)，以审判为内容。除了第5卷的第1题和第11卷是关于起诉和应诉地点和关于在法院进行的询问的程序性规定外，从第6卷到第11卷，都是关于实体法的规定，涉及物件返还、用益权、役权、侵权行为、地界调整等。第三单元(第12—19卷)，以物为内容。涉及借贷、被盗物的返还、船东之诉、特有产、抵销、合伙、买卖、互易等。第四单元(第20—27卷)，被称为中心卷，主要以交易为内容。规定了抵押、退货之诉、关于就追夺担保提出来的双倍返还要式口约、借贷、海运借贷、证书、证人、证据、推定、婚约、婚姻、嫁资、监护和保佐等。优士丁尼认为这8卷书是整个《学说汇纂》的一半。

　　第五单元(第28—35卷)，以遗嘱为内容。规定了平民的和军人的遗嘱、补充遗嘱、遗赠和信托遗产、遗赠的特殊类型、附限制因素的遗嘱等。第六单元(第36—44卷)，其内容按现代的观点看，是一个大杂烩，主要涉及到继承和侵权行为。规定了所有种类的涉及生来自由人和解放自由人的遗产占有、关于亲等和姻亲关系的法律、法定继承和遗嘱继承、新施工警告、潜在损害担保、解放奴隶、取得所有权和占有的方式、财产的留置和出售、诈欺债权人之避免、抗辩、时效、债务和诉权等。第七单元(第45—50卷)，以要式口约、私犯和犯罪、上诉、各种地方事务的管理为内容。显然，此书的内容也不限于现代意义上的民法，尤其是头编和第七单元的规定，前者多涉及法的一般问题，后者多涉及刑法和行政法，但此书的大部分内容属于民法，则是不争的事实。

　　《法学阶梯》共4卷，98题，包括人、物、诉讼三个部分。在内容上，可以把它看作是《学说汇纂》的缩写本，因此，除了民法外，也包含法的一般理论、刑法，但专门的诉讼法的规定很少。

　　《新律》包括168条敕令，未分卷，内容以公法和宗教法居多，但也有关于婚姻和继承的规定。〔14〕

　　“在《市民法大全》的理解中，市民法就是所有关系到市民生活的法的意思”。〔15〕16世纪的法国法学家把这部合编定名为《市民法大全》，也证明当时的人们也是在世俗法的整体的意义上理解市民法一词的。

　　至此可见，市民法一词有三方面的含义：第一，它存在于社会契约论的历史解释模式中，是完成从自然状态到文明状态的过渡的成果;第二，它存在于世俗法一圣法(或曰教会法)的法律分类方法中。由于当今世界的高度世俗化，圣法的类别隐而不显。人们关注的是对世俗法进行详细的分类，只有在必要时才会把圣法“挖掘”出来谈论;第三，它是一种立法方法的表现：把世俗法和圣法两个部门法汇集成两个大法典。用今天的部门法眼光看，调整世俗法的那部大法典可以称为总法典。因此，对市民法一词含义的流变，从立法的角度就是从总法典观念到部门法法典观念的转变。

　　优士丁尼的法典编纂是编纂总法典的代表，即把一国之世俗法的整体汇编于一部法典的做法。它不同于近代的法典编纂，即对法律进行分门别类编纂的做法。这种总法典思路对后世产生了不小的影响。

　　三、《市民法大全》总法典模式的传播

　　在欧洲东部即拜占庭帝国，优士丁尼法典编纂的成果一直作为该帝国自己的法律保持效力。但由于这一帝国属于希腊文化区，基本上用拉丁文写成的《市民法大全》给它的学习和适用造成了困难。为了帮助学生们克服这种困难，教授们不得不分两个阶段进行自己的工作：第一，口授拉丁语课文的希腊语意译本;第二，教授们再从语言和法律的角度评论拉丁文的课文本身，这一过程兼有使这些课文符合当时的社会实际的作用。最终表现为由巴西尔一世(867—886年)开始着手，由其儿子智者列奥六世(886一912年)完成的《巴西尔法律全书》。

　　从今天的眼光看，它的制定是所谓的重订法典。它分为60卷，各卷的基本内容是：第一部分是跨法律部门的基本规定。第二部分是关于民法的规定。第三部分是海商法。第四部分是行政法。第五部分是刑法。

　　在经过了300多年的岁月后，优士丁尼的总法典模式在东方得到了保留，拜占庭人从未从结构的角度考虑改进这一模式。

　　西班牙于1265年完成，于1348年由阿尔卡拉敕令赋予法律效力的《七章律》也是一部总法典，具有民刑不分、公私合一的特点。

　　1779年起草、1789—1792年公布、1794年生效的19000多条的《为普鲁士国家制定的普通邦法》是总法典思路的继承者，宣称：“全部法律将按照一定的条理层次，用民族语言来制定，”〔16*〕因此，它打算收集的是“全部法律”，而不是作为一个法律门类的“民法”。事实上，“这部法典包罗了一切法律：刑法、公法、商法和私法。”[17)该法典的核心起草者是舒瓦兹(KarlGottliebSchwarz，1746—1796)，于1763—1764年在达尔耶斯的学校学习，受到其总法典思想的影响。达尔耶斯(Darjes，1714—1791)是沃尔夫的弟子，写作了《经修复的法的大全》，从这一标题就可以看出他受到了莱布尼兹的影响。在1748年出版的《罗马法一日耳曼法理学阶梯》，他提出了德国的总法典的草案。〔18〕就这样，他的总法典思想通过其弟子的实务活动变成了立法成果。

　　由于普鲁士邦法打算用民族语言来制定，因此，这一法典名称中的“邦法”(Landrecht)，是对法律之整体意义上的“市民法”的意译。如果普鲁士是一个国家而不是一个“邦”，该词应该译作“国法”，因为德文中的Land就是“国家”的意思。〔19〕意大利人把Landrecht翻译成“地域法”(ordinamentoterritoriale)〔〔20*)德国人之所以不像奥地利人那样直接引进外来语，把Iuscivile翻译成ZivilRecht，而是用自己的民族语言BlrgerlicheRecht表达，乃因为这个民族排斥外来语的态度。〔21〕

　　1819年，两西西里的波旁(Borbonico)王国废除了拿破仑统治意大利时带来的法国诸法典，代之以新法典，即民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和商法。〔22〕这是以总法典取代部门法法典的倒退。