论民法解释学的范式

　　法律解释就是一个法律重建的过程。®日本法学的发展实现了从“照着讲”到“接着讲”的转变，主要归功于民法解释学。②事实上，作为“时变”而“事(法典)不变”的200多年的法国民法典，诞生于资产阶级自由竞争时代，经历了纳粹帝国主义时期、资产阶级垄断阶段的德国民法典，历经时代的沧桑而依然能够发挥作用，无非就是解释学的功劳。作为我国未来的民法学，能否实现从“照着讲”到“接着讲”®的转变，解释学的艺术起着至关重要的作用。一个国家的立法即将完成它使命的时候，司法解释(学)就成为该国法治的中坚内容。

　　库恩认为，一种理论独占重要地位的时侯，就成为范式。某种理论成为范式，必将对这个社会产生重大的影响。他同时认为，并不是所有的科学理论都是范式。一种理论成为范式必须具备以下两个条件：一是“足以空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的竞争模式。”二是“足以无限制地为重新组织的一批实践者留下有待解决的种种问题。”®根据库恩的范式理论，如果将民法解释学作为一门科学，那么，建构民法解释学的范式将使民法解释与民法解释学成为“科学共同体”©的内容，从而形成坚实的共识(consensus)。其中关键，就是如何实现民法解释学的范式，从而“为特定的连贯的科学研究的传统提供模型”®。本文以库恩的范式理论为视角，对我国民法解释学冀图达致的共识进行探讨，供方家批评指正。

　　一、民法解释：如何实现立法者的共识

　　在大规模立法时期，学者对法律规定的不完善或者欠缺，可以提出相关立法建议，希望在相关的司法解释以及立法的修改中能够予以采纳或参考。但在民事立法基本完成(民法典颁布之后)，基于民法典的体系限制，不能动辄建议法律条文的修改。故而，民法解释就成为弥补法律规定的欠缺或者不完善之处的主要途径。事实上，法律非经解释不得适用，解释在法律适用中就成为必不可少的内容。川岛武宜说：“社会在不断地发展变化，因而我们也就必须不断地去提高法律技术的水平。”©其中的“法律技术”，指的就是司法技术，其实质为民法解释技术。可见，民法解释在法律发展中具有重要的作用。但民法的解释是对既有法律文本的解释，因此可以说，立法在民法解释方法中具有重要的地位与作用。

　　(―)体系化的立法有利于更好地规范解释

　　在成文法国家，民法解释需要以立法为基础，忠实于立法的文本，否则就是解释权的滥用。但概念的科学、规则的合理与体系的一致，将有利于民法解释的顺利进行，而且有利于限制法官裁量权的发挥，所谓“法律解释空间的大小很大程度上都要受制于立法的选择”®,说的就是这个意思。

　　第一，法律概念的内涵与外延清晰，法官仅仅通过狭义解释就能实现立法目的，能够很好地限制法官的价值判断。法律概念不同于生活概念，每个概念具有内核与相应的边缘领域。所以，法律概念的文义可以进一步区分为核心文义和边缘文义。狭义解释就是确定法律概念的核心文义。而就边缘文义而言，其实是通过广义的解释方法来予以确定。因此，立法者对法律概念的清晰性与准确性并非不能有所作为。立法者可以尽量采用内涵与外延均清晰的概念，这样法官通过狭义的民法解释方法就能确定法律概念的核心文义。而如果法律概念的内涵与外延不确定，法官不能通过狭义解释方法实现文义的探求，就只能采用价值判断来达到解释的目的。一般而言，法律概念抽象性程度越高，规定越不科学，体系性越混乱，解释结果的不可预见性就越强。与其相反，概念越明确的法律文本，法官的裁量权就会越低。所谓“清晰的文本无需解释”即是此意。但任何价值判断与漏洞填补都是法官带有前见的活动，法官的人生观、世界观、社会政治见解、法律理念、偏好、文化传统、价值观念、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验等不规范的因素就会对解释结果产生影响，从而导致解释结果的不可预见性。

　　第二，科学合理的民法规则，能够使利益衡量的价值判断方法转化为单纯的解释规则。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”®法律对社会生活的调整，本质是调整社会主体的各种利益，解决其中的利益冲突。因此，有人认为利益衡量是价值判断的对象。我们认为，利益衡量本质是一种价值判断方法。如果法律规则所保护的利益是明确的，则直接适用相关法律规则就能够实现利益的保护，所以，也就不可能作为法的续造方法。利益的错综复杂与彼此冲突，法律不可能对之完全肯定或者完全否定，就需要对这些利益进行价值取舍，以达到对它们的均衡保护。如对物的占有保护，就要对物的所有人、直接占有人、间接占有人，以及买受该物的第三人的利益，进行价值取舍，以使它们的利益达到平衡。如果法律仅仅保护某种利益而忽视其它利益，很难实现法律对社会的有效调整。®因此，学者认为，利益衡量本身是依据价值判断来确定应当保护的利益，这个过程就是价值判断。®

　　利益衡量方法具有一定客观性的同时又具有一定的主观性，这就决定了该种方法的适用是在确定各种冲突利益的基础上通过价值判断方法来予以平衡的。可以说，利益衡量是在利益平衡的基础上进行的价值判断。既然利益衡量方法具有主观性的同时又具有一定的客观性，这就需要立法者恰当地设置某种规则，将各种利益冲突转化为具体明确可以操作的规则，从而实现价值判断的客观化。此时，法官仅仅通过适用解释规则就能寻求法律规范所欲实现的利益。而如果利益冲突规则设置不合理或者规定有漏洞，法官不可避免地需要运用利益衡量中价值判断方法来实现利益平衡。此时，不同立场的法官作出的判断就会有差异。如学者在探讨案例中电视节目预告表是否应以著作权予以保护时，就出现了支持说(梁慧星)与反对说(孟勤国)两种截然不同的观点。©著名学者对此的看法具有差异，何况法官?!因此，尽管法律漏洞不可避免，但明确清晰的规则却能够将价值判断问题转化为单纯的解释规则问题，这会在一定程度上有效地限制法官自由裁量权的发挥。

　　(二)高水平的立法能够简化民法解释

　　立法水平与立法质量的高低，都会对法律解释的运用产生影响。立法不科学、缺乏逻辑性，将会影响民法解释方法的运用。“体系化本身就为法官的法律解释活动提供了基本的方法，这是保证法官准确适用法律的重要条件。”®法律的逻辑性“是判决公正的依托。如果法律有逻辑性，那么法官审理同一类案子就只能找到一个规则，只能得出一个判决;它还是排除行政干预、地方保护的依托。”⑭我国现有解释方法之所以在实践中任意使用，其中一个重要原因就是立法的不完善与立法技术水平的低下。由于我国民法学的复兴很大程度上是通过引人国外民法来进行的，中国民法学者面临着建立民法学体系和为民事立法提供理论基础的双重任务，⑮一方面，我国立法尚未能走出对法律概念及概念法学的崇拜，反映在诸多问题的规定上，相关规定过于封闭。另一方面，概念法学思潮对我国法律解释学的影响较小，我们尚未建立完善的法律概念体系，法律概念立法术语混乱，主观随意性大，既缺乏民事概念的普适性，又缺乏法律概念应具有的严谨性，©这些导致了我国民法解释的结果难以统一。

　　如对于合同法定解除的效果就大体存在直接效果说、间接效果说、折衷说等观点。赞成直接效果说的崔建远主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，此种返还给付物的权利是所有物返还请求权。⑫而赞成折衷说的韩世远认为，解除并不溯及地消灭合同关系，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。

　　《合同法》第97条的“恢复原状”是指财产(给付)返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还(原物返还或作价返还)、利息及使用利益的返还、投人费用偿还等,甚至包括原物返还不能时的风险负担。®折衷说观点认为，对于合同解除后，是否恢复原状，需要根据具体内容进行探讨。如果合同解除有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果;如果没有溯及力，则解除以前的债权债务仍然存在，当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。®同是在解释学的立场对《合同法》第97条进行的解释，为何出现如此大的差异?我国最高人民法院的司法实践中也表现出对相应内容的模糊不清。如在解除合同的法律后果与违约责任的规定中，表现出理论的摇摆不定。

　　®最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”指导性案例中确认：“合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”但在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”最高人民法院在解除合同后是否包括期待利益赔偿方面也表现出了肯定说与否定说两种截然相反的观点。®其中原因，就是《合同法》对合同解除与合同终止没有很好地进行界定。如将合同解除作为合同终止的事由，合同解除后，基础关系已经不复存在，损害赔偿请求权失去其存在的基础。因此，解除合同的法律后果与违约责任不具有兼容之处。因此，依立法规定一且当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。@但问题是，《合同法》第94条关于根本违约的规定，本身是将违约责任与解除合同责任置于等同地位。这就导致了合同解除后的溯及力问题发生争议。

　　二、民法解释方法：如何形成司法者的共识

　　传统的民法解释学认为，无需法官的价值评判，法律可以直接适用。但事实证明，仅仅通过涵摄的方式并不能保证法律的正确适用。这主要是因为：其一，受立法者理性的限制，无论如何完备的体系，都存在法律漏洞。而法律概念本身所具有的模糊性与不明确性，只有通过一定的法律解释方法，才有可能达到既定目的。其二，法律概念是从纷繁复杂的事实中抽象而生的，其在抽象的过程中，一定省去了不少非主要事实。当抽象的法律概念再反过来适用于具体事实时，必须检视此前被忽略的事实细节。由此导致案件事实与法律规范的联结(涵摄)不是一个自然而然的对接，在规范发生冲突的时候，仅仅通过立法目的进行法律解释并不能实现裁判的目的。®三是法官不是机械适用法律的机器，他们尽管对案件事实具有一种超脱，但对法律具有自己的的理解，对案件的公平正义也有自己追求，也就是说，在是与非面前具有自己的价值判断，当这种价值判断能够实现的时候，必然会渗透到具体的案情之中。如学者所说，“法律适用并非单纯的仅是消极反射动作，而是一种创设行为，在创设之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，……毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”®

　　民法解释的必然存在并不可怕，可怕的是在将一般性规范适用于大量丰富的具有独有特征的案件事实的转换过程中，出现了偏离立法者原意的解释。®因为不同法官的认识和理解有差异，而且，解释方法本身也具有误导作用，“所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会带来自相矛盾的解释”。®如果没有既定的方法作为指引或者予以约束，法官的自由裁量将会导致法官权力的极度膨胀，其结果必然会导致对法律与案件事实的戕害。®于此，民法解释需要遵循一定的方法或者规则，从而使得该种解释结果具有可靠性。科学的前提需要方法的科学性。司法的过程，就是法官、律师、当事人形成共识的过程。如果对案件事实认识存在差异，案件裁判结果就会偏离一方的预见，此种共识就无法形成。而解释方法就是试图通过一种技术性的手段，形成法律事实与规范的“共识”。但任何解释都是具有“前见”的活动,®民法解释并不是一种确定规则下的活动，解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。©这就需要通过客观的解释方法避免不同的法官因为所具有的人生经验、个人修养、信仰等“先有、先见和先知”的不同而导致不同理解。于此，需要通过一种可操控的解释方法来达成该种共识。因此，可以说民法解释方法既是法官挖掘法律的活动，也是限制法官司法裁量的肆意从而实现裁判客观最终形成共识的活动。

　　在解释目标选择中，素来具有主观主义、客观主义、折衷主义之说。就解释的主观主义而言，法律解释的目标应该“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法，企图和价值观。”®解释者的客观主义与此相反，该种解释观点认为，解释的目标，应该探求裁判时规范的意旨。©这两种观点具有一定道理。主观论者在于立法者的价值、追求以及对于事物的考量。而客观论者主要在于突出立法的实效性，即使立法者对此事件没有考虑，也需要为之提供答案。但基于法律解释“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”®规范意旨与立法者的意思都需要遵循既定的规则，否则会导致解释者的肆意。

　　(一)文义解释是民法解释的始点与终点

　　第一，在经文义解释尚不能能够探究法律规范文义的基础上，才能有其他解释方法的运用。各种解释方法对于立法者本意的尊重程度有异，这就使得在寻求法律的客观性程度上具有一种层级差，因此民法解释方法具有一定的优先顺序。而追求文义就是确定各种狭义的解释方法的运用规则与顺序的标准。即首先进行文义解释，在该种方法适用之后仍然出现数个可能的法律含义的时候，通过当然解释、反面解释、体系解释、限缩与扩张解释来确定文本的含义。如果仍然存在多种解释结果的可能，此时再采用历史解释、目的解释等方法来探求立法目的和意图以确定文义，当文本的含义与现实生活发生脱离时，然后才运用社会学的方法对复数解释结论进行选择和取舍。®这也是拉伦茨先生所认为的文义解释“主要发生限制性作用”，具有“程序性的作用”®的意思所在。

　　第二，其他解释方法的目的是确定法律规范的文义。无论是狭义解释方法还是广义解释方法，目的在于确定法律规范的文义。具体而言，体系解释中，需要根据有机体系来协调各规范之间的冲突，使之整体上协调一致，从而确定理解个别规范的内容;当然解释中，需要遵循逻辑的规则，体现立法目的。反面解释中，在确定法律规范的前提下，对充分必要条件关系进行推论来确定法律概念的文义;目的解释中，是在充分尊重立法者的意图下来确定法律概念的文义。在限缩解释与扩张解释中，根据立法目的、意图及体系性的考量，确定文义的限缩或者扩张;历史解释中，根据立法过程的相关资料、规范文本制定的社会环境，探求立法真意。所谓不确定概念与一般条款及相关的漏洞填补，其实质就是寻找新的规则来确定法律文本的文义，从而实现解释的客观性。

　　(二)价值判断的客观化与具体化是应当坚守的原则

　　“不管是在实践的领域，还是在理论的领域，法学涉及的主要是价值导向的思考方式。”®为了克服法律的闭锁性，立法用不确定概念与一般条款来弥补具体规范的不足，这些内容其实就是授予了法官根据具体情形对此进行价值判断的权力。学者认为，许多价值判断乃是高度主观性的活动，价值判断的客观性是难以成立的，如川岛武宜认为，“社会价值乃至法律价值，是为社会生活中人们的行为而存在的，因此或多或少为一定范围内的人们所共有。……对判断主体而言，价值判断这种行为是以价值的优先选择为媒介的，是具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只有与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应——只在社会中的一定范围内的人们之间通用。就此而言，‘法律价值判断客观性’的程度是与支持构成该判断基础的价值体系的人们的数字相一致。”®价值判断本身并不能通过法官的价值衡量来予以解决，否则会陷入法官的任意。

　　司法者不是法哲学家，在司法裁判中，需要为价值判断的客观化而努力，而不是法秩序中存在的一些评价标准。道理很简单，价值判断的问题并不能通过其价值判断来解决。因此，尽管价值判断需要合乎法秩序，但这是不够的，我们仍然需要将价值判断的法秩序予以具体化或者客观化。比如司法者依据利益衡量对案件进行裁判，依据正当标准进行解释，这很难形成共识，质疑者会反问，为何不能采用另外一种解释标准呢，比如前文梁慧星与孟勤国同时用利益衡量方法对电视节目预告表是否应进行著作权保护的论述，恰恰采用了该种标准。但因为没有采取可以接受的客观化、具体化标准，结果只能是各执一词。因此，笔者认为，价值判断应该符合法秩序，但这只是价值判断的过程。

　　如何将价值判断具体化与客观化，学者们为此进行诸多努力，如拉伦茨认为，在价值判断中，应该依据社会经验，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则法官必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来做出价值判断。®该种建议有一定道理，但并没有超出以价值作为价值判断标准的泥淖。笔者认为，民法解释方法无疑是对价值判断的主观性的限制，在这些解释方法中，都试图达到一种较为客观、能够为大家达成共识的判断方式，从而使得价值判断具有可操控性。

　　第一，不确定概念与一般条款的适用要结合文义解释的一般规则。文义解释是解释的起点，也是解释的终点。不确定概念与一般条款的机能使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。®在不确定概念的确定中，需要厘清不确定概念的类型，在结合文义解释的基础上，考量个案中所涉及的立法目的、社会生活经验及社会发展需要等因素，根据具体案件事实，从而使之具体化。于此类型，一般条款的具体化首先仍然需要遵循法律的文本，经过文义解释之后，通过对一般条款的适用范围的确定，在根据特定的案件情形进行类型化处理的基础上，结合具体个案，作出适用。在对不确定概念与一般条款的具体化过程中，使之类型化是价值补充的较好方式。除此之外，在不确定概念与一般条款的类型化之中还需要厘清价值补充、漏洞填补与狭义的法律解释方法之间的关系，狭义的法律解释方法优先于漏洞填补，而不确定概念和一般条款的具体化应当置于漏洞填补方法之前加以考虑。®

　　第二，法律漏洞填补方法在实现价值判断客观化中应遵循既定的解释顺序。无论是价值补充还是漏洞填补，都需要在确定文本含义的基础上进行。在对案件具体适用时，通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款及法律漏洞实现“价值补充”，也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。也即，法官在追求个案裁判的正当性时，在超越于纯粹的“合法律性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的“价值导向的思考程序”的同时，需要使得该种价值判断客观化。而在各种漏洞填补方法中，首先适用类推，然后进行目的性限缩与目的性扩张，在此基础上，再进行习惯法、比较法等漏洞填补方法，在穷尽这些方法之后，才能运用法律原则的方法来填补漏洞。

　　第三，法律漏洞填补方法的运用需要借助于法律规则实现。法律漏洞填补方法是一种价值判断方式，通常虑及到法律的公平、平等、诚实信用等民法基本原则。如在《侵权责任法》颁布之前，高空坠物致人损害的案件中，法官裁判时需要虑及法律的公平正义等价值理念。但法官不能仅仅依据这些价值本身来对案件进行裁判。法官在运用漏洞填补方法时，不能脱离既定的法律规则。因为，在大多数情况下，立法者已经将法律未加规定的情形规定为既定规则，较之法律的公平正义理念而言，法律规则更具有预见性与可操作性。这也能够预防法官倾向于一般条款，而逃避法律规则。