论中国民法的法典化

　　一、背景与现状：民法法典化与反法典化

　　关于古代罗马法提供的法典化基础以及近代以来成文法国家乃至某些判例法国家的法典化运动及其成因，已有卷帙浩繁的资料介绍和各种深刻见解。纵观起来，近代大陆民法法典化之比较重要的原因分别可以从思想基础、政治需求以及法律科学等方面进行阐述：

　　就思想基础而言，源于17世纪中叶并逐渐笼罩全欧的启蒙精神以及彰显人文主义精神的自然法运动，‘直接对现代民法典有引路之功”。1根据启蒙运动的信条，合理、明确和全面的法律制度可以由理智的人类设计出来”。2这种信念，不仅导致了大批早期法典的出现，甚至产生了非常独特的1794年的普鲁士普通邦法》，这部被称为“去律自大的纪念物”的法典，居然包含了19000个条文，涵盖了宪法、民法、刑法、行政法以及诉讼法等各个领域，试图‘预见所有的可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事”。0而在谈及对后世影响最大的去国民法典》和德国民法典》时，人们常常强调前者的革命性与后者的科学性，但在论及去国民法典》的灵活性和平民色彩的同时，不应当忽略这部法典的起草者鉴于对欧洲早期法典曾经过理性过滤”的认识而对之所作的承袭和扬弃。至于被后来的德国民法典》发挥至极致的形式理性，则更为淋漓尽致地表现了一种绝对理性主义的极度追求。

　　就政治现实需求而言，国家主权的宣示和法制的统一，常常被认为是近代民法法典化更为重要的实质原因。法去典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制的轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具”。$与此同时，初期资本主义个人主义的政治理念和自由经济制度通过民法典整体性的确认，也为整个社会结构的稳定性奠定了基础。

　　就法律科学而言，法律逻辑化与体系化的追求被认为是成文法技术发展的必然趋势。体系化的做法，早在古罗马优士丁尼汇纂民法大全》时便得以已采用。而18世纪自然科学的兴起，则促进了同时期法律的体系化。事实就是，成文法对于抽象技术和逻辑推理的天然需求，毫无疑问会将法律规则的设计导入系统性框架，从而最终孕育出像德国民法典》那样采用特殊语言加以表达的逻辑精品，尽管这部法典因其过于复杂和抽象的技术运用难以为以后各国的民法典所完全效仿，但其提供的基本思维方法、法技术和科学理论，对于现代社会方兴未艾的法典化运动所起的巨大支持作用，却是不容否认的。但与此同时，一种贬低甚至否认民法典基本功能与作用的思潮的兴起，却成为民法世界的另一类现代时尚。

　　法典化的民法在实现其逻辑化、科学化的同时，自然也有可能将法典自身构筑成一个相对封闭的体系。此种弊端，法国民法典》的起草者便有所警觉并试图加以克服。该法典最重要的起草人波塔利斯指出：我们同样避免了要规定和预见一切事情的危险奢望……法律的功能是要在基本原则上确定正义的一般准则，确立涵蕴丰富的原则，而不是顾及每一篇目中可能出现的问题的各种细节”。6为此，文字的通俗流畅、条文的灵活与简洁，成为该法典的重要特征。而德国民法典》的精致和细腻及其为法典万能”所提供的崇拜样本，却不能不成为20世纪以后兴起的自由法运动所攻击的主要目标。

　　在这里，现代社会生活的巨大变化无疑是民法典的功能和作用发挥得以受阻的基本原因，其首先可能表现为新的立法或者法律渊源对法典的某种遗弃”。

　　学者指出，20世纪以来，为适应社会发展，特别立法将许多原本属于民法范围的领域从民法中予以分离和割裂，其中包括房地产租赁法、雇用法、保险法、运输契约法、垄断和竞争法，农业债券法、城市住房法等，而以强制性条款以及对某些协议的禁止及控制、许可、特许等条件所构成的新的规范体系，则取代了民法典中无限制的契约自由。7由于这些特别立法并未遵循或者并未完全遵循民法典的一般原则和价值理念，故其逐渐成为隔离于民法典体系之外的新的民法形式，有些甚至形成民法之外的新的法律领域例如，替代雇用合同的劳工法)。而在许多国家，由于‘民法典的修订远不如政府与宪法的更迭变换更容易”，故对于法典外法规的寻求，不能不成为立法机构满足法律改革需求的首选。至于民法典的修订，则不能不注重社会的多样性并为之留有更大的余地和空间，从而与民法典形式上对于民事主体的全部行为强加一种统一模式的初衷形成反差，由此导致在许多重要领域的非中心化”倾向，8据此，一种偏激的意见甚至认为‘民法典已沦为补充单行法规之不足的地位”。

　　此外，法院的司法解释或新的判例规则已经成为另一种类似于英美法的实体法形式，这一方面，法国法系国家走得最远：由于法典结构上的松散、缺漏、含混不清，法官不得不更多地通过对立法条文的解释来适应变化中的社会条件。其中最为典型的例子是:鉴于去国民法典》中有关侵权行为条文的笼统和简单，现代法国侵权行为法几乎完全成为法官制定的法律。而在德国和瑞士等国家，虽然因其通过民法典中的1般条款”有意识地赋予法官以更大的自由裁量权，情况不至于如此严重，但其现代民法越来越堂而皇之地承认立法对司法解释的不可避免的依赖，仍然背离了否认法官造法”的传统民法教条。

　　上述现象的背面，自然隐含着民法典理念的重估。其中，自然法理性的缺陷和怀疑，全球化进程导致的不同法律理念的交汇和法学方法的互补，以及对大陆法系民法典引以为傲的体系取向的法学方法和体系理性的诟病的指责等等，都是前述理论的重要论据。

　　但是，在大陆法国家，对民法典的批评实际上主要是在该国民法典早已颁布的前提条件下进行的，其批评的目的并非是要废除既存的法典，而是动摇法典的中心地位或者统治权威，通过对法典的解构”，借以揭示现代社会法律的多元与非中心化”倾向。为此，有学者指出，在欧洲大陆从未形成过像样的反对进行法典编纂的理论运动，有关的讨论所针对的不过是已经存在的法典的处境和对策。而事实上，民法典的编撰或者重编仍然不可遏制地成为当代各国毫无犹豫的选择。13

　　由此，在中国民法典起草之际，无论法典化的主张或者反法典化的主张，似乎都可以寻找到得以支持的事实和依据。

　　二、中国民法法典化之理性和现实成因

　　1949年以后，中国民法典的起草曾经历了三起三落的命运。141998年初，第四次民法典起草拉开帷幕。

　　民法典立法程序的再次启动，应当说并不完全在学者的预见之中。上世纪90年代初，经历了与经济法学界就民法调整对象问题的长期激烈而艰苦的论战之后，以中共中央所确定的社会主义商品经济”模式为分界，中国民法终于获得了在中国经济社会中得以生存的基本空间。此时，百废待举，民法学者担负着观念更新、知识扩充以及修订已有法律法规的繁重任务，其时，当务之急是合同法的重新起草，然后是物权法系统理论近乎从无到有的建构以及侵权法的深入研究等等。此后的十余年中，尽管私权和自治观念急速增长，民法理论和实践突飞猛进，尽管老一辈学者不时发出‘民法典标志着一个国家的民主与法制的水平”已故谢怀轼先生语)的感慨，新一辈学者偶尔发出"1世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉篇章”的豪情，15但已经磨练得相当理性的中国民法学者根本不敢奢望民法典的制定竟然指日可待。因此，民法典起草被正式列入立法工作日程，至少于多数学者而言，是一个突发事件”。

　　事实上，中国民法是否应当法典化的问题，似乎从来没有进行过真正的讨论。对这一问题的某些不同意见，是在民法典起草过程中出现的，但并未形成任何对抗性的论战。当民法典制定的必要性被一些学者纷纷予以阐述后，反法典化的声音微乎其微，少数受过或者没有受过英美法训练的学者反对法典化的主张多半仅限于在学术或者立法讨论的小范围内散发，并未形成正式公开发表的论著，—些年轻学者即便在其著述中更乐于介绍批评法典化的理论资料，更乐于指出法典化的种种弊端，但其最终模糊的观点，却使人无法判定其明确立场。所以，有关民法典起草的宏观论争，基本上限制于民法典的立法条件是否成熟?)，或者民法典编纂理念以及指导方针是按重要性抑或逻辑性排列制度顺序?是诸个单行法规的形式整合抑或整体内容之逻辑性的重构?)，或者法典体系的技术安排是采德国式的五编制体例抑或法国式的三编制体例?人格权、侵权责任是否独立成编?是否设置知识产权编?等等)，但所有这些激烈或者有待激烈的论战，无一不是在绝对认可民法应当法典化的前提之下进行的。

　　不禁要问，在对于中国民法法典化的必要性似乎并未进行充分论证的情况下匆匆启动法典起草程序，这合适吗?而应当与之并列的另一个由一位非民法学者提出的问题是：“中国)民法学家会不会贡献给我们一个昂贵的法典，而后被人们束之高阁?

　　对此笔者认为，批评民法典这种立法形式的观点所描述的“去典中心主义”的由盛及衰以及民法法典化所可能导致的全部弊端，都是事实;继法国、奥地利、德国、瑞士等富有特色的民法典之后，民法法典化‘已未见新的高峰”这也可以说基本上是事实假如将法、德民法典作为高峰”的标志的话)。21但问题在于，我们最有必要了解的并非其他国家是否需要制定民法典，而是现代中国是否需要制定一部民法典。为此，所有引经据典的分析，都必须回到中国社会的现实。

　　除了有关法典化好处的一般阐明以及中国民法法典化必要性的已有论述之外法典化有助于贯彻民法的价值观念于整个法律体系之中、有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，从而实现我国民法的统一以及有助于准确适用民事法律规范，等等，我以为，有关的思考还应从以下方面进行：

　　1)所谓民法法典化与反法典化的差异，宄竟是一个本质层面的问题还是一个技术层面的问题?

　　就法律表现形式而言，民法典不过是成文法律规则体系化的最终成果或者最高表现形式，而法律规则的体系化，则通常被认为是大陆法的基本特征。但是，体系化的程度高低本身是否达到法典的体系化高度)可否能够决定一种立法模式与另一种立法模式的实质性差异?这里，不能不首先论及大陆法与英美法的本质区别。

　　实质就是，如同大陆法系与英美法系的根本区别不在其法律表现形式一样，大陆法各国民法的基本特性，也不因其是否编纂法典或者以何种方式编纂法典而有根本的不同。

　　其实，体系化倾向在任何大陆法国家都不可避免：在禁止或者严格限制法官造法的原则之下，编制一个完整、协调和清晰的规则系统总是有必要的，即便是一部规制范围具体而狭小的单行法规，仍然不能不追求其内部逻辑体系的尽量完备。问题仅仅在于这种体系化是否有必要达到法典的程度，或者进一步说，法典所完成的体系化是否有必要以及有可能达到完美无缺”的地步。

　　尽管在大陆法国家，法典化与法典之批评背后隐含着对法律功能、法学方法、法官自由裁量权等重大问题之认识上的重要分歧，但前述两种思潮的较量，实质上是在追求法律效用如何使立法更能实现法律的应用目的)的基础之上展开的。正因如此，对于法典的批评并不必然导致反对法典编纂的结论，其原因在于，即使涉及到决定大陆法基本特性的立法权与司法权的分离原则是否严格坚守的问题，立法形式的不同也未必能对之发生任何实质影响：采用法典形式的立法并不必然遏制适当赋予法官自由裁量权的倾向例如，踹士民法典》第四条有关本法指示法官自由裁量、判断情势或种原因时，法官应公平合理地裁判”的规定)，而不采用法典形式的立法，在缺少只有法典才能予以安排的1般条款”的情况下，则显然并不能为这种倾向的努力提供更加有利的条件。与此同时，也没有任何证据表明，较之分散的立法，司法判例的作用会在一部法典的权威阴影笼罩下更难得以发挥。

　　诚然，法典的编纂有可能刺激高度体系化的激情和逻辑崇拜的狂热心理;法典的存在，有可能强化一种过分封闭和保守的法律体系，但在理性的指导之下，这些负面影响，不一定不可以通过立法指导思想的调整与各种具体规则的技术处理而加以最大限度的消除。而这一问题，仍然属于技术层面的范围。

　　据此，在任何一个大陆法国家，是否编纂民法典，只是一个时机实际是否成熟、技术处理能力是否具备的问题，而不是一个足以影响其立法思想、法律观念、法律适用或者动摇其司法制度的实质问题。

　　由此而见，在一切方面毫无疑问具有大陆法传统并且不可能从根本上改变这一传统的中国，25反法典化的主张难以寻找到真正具有说服力的论据，这也许正是中国民法典的编纂运动异军突起并且毫无阻挡、一路顺风的重要原因。

　　(二)当今中国社会是否需要一部民法典?

　　对于中国制定民法典必要性的既有论述，从一般角度揭示了民法法典化在规范体系健全和法制统一等方面的重要性。但当前启动民法典的制定程序，宄竟是主要反映和满足了立法官员对于敢绩”的追求以及学者的抽象化、体系化偏好，还是反映和满足了中国社会的需求?当今中国社会，法官需要民法典吗?法学研宄以及法律教育需要民法典吗?中国民众需要民法典吗?

　　尽管中国将在21世纪初合乎历史规律”地拥有一部足以与19世纪初的法国民法典》、20世纪初的德国民法典》相媲美的民法典”的豪言壮语鼓舞人心，但仍然存在中国目前制定民法典的社会政治、经济条件并不成熟以及立法所必需之理论准备和技术处理能力并不充分的深深疑虑和担忧。26此种并非毫无道理的疑虑和担忧，必然通过直接主张分散立法的观点或者主张民法典仅为已颁布的单行法规的单纯“汇编”的观点加以表现。27

　　事实上，在法典编纂所需各种必要条件也许并不充分的情况下，如果不考虑立法运作机制方面的某些缺陷如采部门立法而非统一立法、官员立法而非民主立法)，则单行法规的制定并非一定不能始终贯彻民法的基本原则和基本理念，各个单行法及其相互之间，也未必不能实现内部体系和外部体系上的和谐统一。同时，在法律适用上，如果单行法规则清晰、具体明确而且覆盖充分，法官有法可依”，则分散立法也并不必然导致所谓法律适用的‘不准确”。

　　相反，在变幻多端的社会生活以及法官严重依赖法律条文的现实条件下，一部并不成熟而体系完备并包含诸多抽象乃至模糊原则的超级稳定的法典，反而有可能不能适应发展变化中的社会需求，也不能为法官裁判案件提供更为好用”的法律依据，而颁行相对简便、修改相对容易的单行法规，倒是更有可能解决法官的燃眉之急和应时之需君不见，最受中国法官欢迎的不是颁行近20年未作任何修订的民法通则》，而是指示明确、与时俱进、朝令夕发、以万变应万变的最高法院的司法解释!)。据此，中国现时的多数法官也许并不需要一部中看不中用”的民法典。而在法学研究和法律教育中，自成一体的固有理论并不必须借助于一部法典的强力支持，理性的培养、观念的塑造、思维的训练以及法律意识的提高，完全可以在不存在法典的条件下进行。换言之，之所以中国法律专业人员素质有待提升、法律意识和法律技术能力有待增强，其根本原因并不在于缺少一部民法典。

　　尽管如此，但不能忽略一个最重要的事实，即当今中国民众有可能需要一部民法典。在民法法典化必要性的论证中，法典的体系性、科学性和逻辑性常常被强调，而这些方面恰恰正是法典批评观点攻击的主要目标，据此，有关讨论实际上主要是以德国民法典》为范本展开的。这种讨论，完全有可能使民法典最重要的一种宣示功能被极大地忽略。

　　一部法典的编纂，不能不负载着某种历史使命，在不同时期、不同文化传统的不同的国家，基于不同的立法动机，此种历史使命是不完全相同的。法国民法典》与德国民法典》最重要的区别之一，被认为是在于前者的‘革命性”特征与后者的科学性”特征。作为一部最初以法国人民的民法典》命名的法典，法国民法典》‘代表了一种关于人、法律和政府的新的思想方式”，因其强调财产私有、契约自由以及家庭等领域私法化而‘履行着可称为宪法性的功能”。28该法典力求简明通俗，将私权的确定和保护以民众可以理解的表达方式交给人民，由此，其被称为人民的圣经”。而德国民法典》则不是一部公民手册”而是一种为受过严格训练的专家所用的体系”，在统一法制的内在需求之上，这部法典以一种前所未有的精湛技术成功地完成了将法律引向科学化的历史任务。但上述分析其实带有一种技术性特点，而应当更为强调的是:无论如何，民法典与分散的法律法规最大的不同之处，在于它总是一座宏伟威严的标志性建筑，在其尖顶上，耸立着一个金光闪闪的大写的‘人”这座大厦，无论像德国民法典》一样内部设计精美而外观沉重保守，或者同法国民法典》一样外观激情四射而内部像一个杂物间，里面堆着一大串规则，没有严格的条理”，但人文主义的大旗，却同样迎风招展，熠熠生辉!

　　在法典编纂的各种复杂动机之中，规则的高度体系化和科学化需求通常被过分重视，而法典对于民众心理的巨大影响及对于社会发展的巨大推动力却往往被忽略。实际上，法典编纂的动机也可能是社会和政治的变化，这种变化基于已经改变的价值观和秩序观要求重塑公民之间的私法关系。”而在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私生活领域的法律调整需要细致入微的规则，而私人与国家之间的利益平衡则更需要一部弘扬原则与精神的大宪章”。一部全面张扬私权观念和私权保护的民法典，即使具体内容千疮百孔，即使其外表华丽、成本昂贵且中看不中用，但其对于中国民主和法制进程将发生的巨大推动，却使法典的编纂拥有不可估量的现实意义和社会价值。

　　正因如此，作为中国社会政治民主和法制建设进程最为强有力的推进器的中国民法典的制定，势在必行。