现代民法中的弱者保护

　　以市民社会为基础的私法领域奉行人之生而平等的法律格言，英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”®，《法国民法典》更以不朽宣言的形式奠定传统民法的三原则(所有权绝对、契约自由和过错责任)。尽管时代的发展使三原则受到不同程度的修正，但作为三原则基础的主体法律人格平等却如磬石般未受到任何损伤，反而通过历史的淬炼和各国的立法实践，成为现代国家民主法制的基本内容和人权保护的尚方宝剑。但考察晚近的民法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的暗潮，并且这种趋势有如台风来袭，势不可挡，迅速渗透到各国民事立法中，出现了从契约到“身份”的制度变迁与交融。这一日渐普遍的现象是动摇了近现代民法的基础还是民法与现实生活博弈之后的因应之举?对此我们必须以谨慎的态度和敏锐的眼光进行分析。

　　民法上的弱者保护指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，它反映了现代民法的发展趋势，可体现为：

　　1、民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”®。资产阶级革命后确立的抽象人格平等保护，使民法在制度变迁上从身份向契约转化，适应了社会从封建主义时代进步到资本主义时代，人们急欲摆脱等级束缚，要求人格尊严，呼吁法律平等保护的时代要求。但生产力的迅猛发展和社会经济的复杂化，使得人之间的平等性与互换性这一民法抽象人格的基础发生了动摇®，籍借抽象人格而受到同等保护的法律关系主体在事实上并不具有相抗衡的力量，往往是强者一方凭垄断、财力、信息等方面优势通过合法形式获取不合理的“正当”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是强弱分化造成的利益失衡唤醒了法律的良知。“法的关系根源于物质的生活关系”®，社会物质生活条件的变化促使法律作出相应调整，在强调抽象人格平等的主流下渐渐露出了弱者保护的端倪。回应刑法“它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”®，弱者保护在民事立法中的出现正体现了民法是建立在现实生活基础上，并随着现实生活的变化而适时调整的制度，它反映了民法的“活法性”。

　　2、法律价值定位决定了其在社会生活中的作用。长期以来，法律只是作为工具性的手段被运用，致力于形式的平等，以简单划一的方式来应对现实中千变万化的情况。在民法领域，抽象人格的确立，确实使全体社会巧员摆脱因身份差异而必须在法律上排序定位的阴霾，但如此一体的保护毕竟抵御不了工业化潮的冲击，在强大的组织力量面前，孤立的个人无法籍借这种人皆享有的平等获得充分保护，法律上形式平等的外观反而助长了组织的实力，拉大了强弱者的差距。但民法为私法领域的宪章，是有着“人法”、“权利法”美誉的私法之王，弱者保护的出现使法律的价值发生了翻天覆地的变化，在强调法律予以人们抽象人格一体保护形式平等的同时，也考虑到，因人的差异性形成的具体人格在法律上需要特殊保护以达到实质平等的要求，从而使法律的价值从工具性飞跃到目的性上，并有机协调了二者的关系。由此民法树立了一种以人为终际关怀目标的亲和形象，为民事主体铺就了一条自我解放的康庄大道。民法中弱者保护内容的产生、扩充和兼容，是民法适应多样化现代生活的折射，它不仅使民法实现了价值目标的升华，也突出了民法在价值目标追求上的多元化和多层次性。

　　3、市民社会私法自治的原则界定了国家在私法领域充当被动的守夜人的身份。民法抽象人格的确立，更以个人约束的自动性排斥了国家在民事活动中的主动干预权。在市场经济自由竞争时期，这样的制度的安排，确实长足促进了经济繁荣与社会进步。垄断时期的到来和资本主义国家长期经济改革的实践却证明，纯粹的市场机制的自我调节无法解决社会公平、效率和经济长期发展的后劲等重大问题，更因其调整的滞后性导致了社会宝贵资源的浪费和配置的低效率。由此从凯恩斯的国家干预理论和罗斯福的新政开始，国家干预成为现代经济生活不可缺少妁部分，经济发展模式也从单纯的市场自我调节向市场调节与国家干预相结合的混合经济模式发展，反映在立法上，则是私法的公法化和社会性立法的出现。弱者保护的倡导正是这种经济模式变化及立法趋势的集中反映。它使国家对经济的干预合法化，进一步发挥了民法在现代市场经济中的积极作用。

　　弱者保护是国家干预渗入私法领域，民法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。但弱者身份的提出，并非老调重弹，回归奴隶社会、封建社会的等级身份，弱者身份具有以下几个特点：

　　1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在，而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

　　2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定，而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

　　3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有，而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

　　4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件，而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级

　　5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益，而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，“他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令”@。

　　6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平，而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

　　正因为弱者身份不同于等级身份，而是现代法律文明的成果，是人类社会进步的结晶，因此弱者保护的立法一呼百应，形成近现代以来蔚为壮观的保护弱者的立法，归纳而言，可体现为：

　　1、以行为立法为主的民法潮流中出现了身份立法，如我国的《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》和《消费者权益保护法》的出现。

　　2、婚姻家庭法中突出了对妇女、老人和儿童的特殊保护。如我国《婚姻法》中规定“保护妇女、儿童和老人的合法权益”、“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决”。对弱者的保护也延伸到明显处于弱者地位的胎儿和继承人，如我国《继承法》规定“遗产分割时，应当保留胎儿的应继份额”，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。

　　3、我国《合同法》中对被动接受格式合同一方的保护，包括提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人之间的权利义务，采取合理方式提请对方注意免责或限制其责任的条款，严格限制免责条款的效力，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释和诚实信用原则作为合同履行原则的规定。

　　4、产品责任法中规定产品特殊侵权的严格责任，并实行举证责任的倒置，有效保护了作为弱者的消费者的利益。

　　5、《消费者权益保护法》中对消费者权利的专章规定和对经营者义务的专章强制性规定。

　　6、劳动法中对女职工和未成年工的特殊保护，对用人单位提供劳保条件的强制性规定和调强个人劳动合同标准不得低于集体合同标准的规定。

　　7、公司法中对小股东权益保护的种种规定，如国外立法中规定的表决权限、累积投票制、股东代表诉讼和股份收买请求权等。

　　综上所述，法律保护弱者的方法各种各样，角度、层次、力度不一，但归纳而言，这些保护方法不外有：

　　1、制定适用于某种弱者身份的法律，弥补民法基于抽象人格以行为立法的不足，维护某一特定弱者群体的利益，如妇女儿,童权益保障法，老年人权益保护法，消费者权益保护法。

　　2、强调在法律面前人人平i、权利义务相均衡的基础上予以弱者更多的保护性规定。包括一方面赋予弱者更多的权利或转移、减轻其义务，如上述我国《消费者权益保护法》中“消费者权利”的专章规定，民事诉讼中特殊案件受害人举证责任的转移(举证责任倒置);另一方面限制、削弱强者的权利或增加其义务，如我国台湾地区《公司法》中对持股达一定比例的股东的表决权限制，我国《合同法》中格式合同制定者的提醒注意义务。

　　3、国家力量介入私法领域，强行性法律规范增多，并规定对某一类弱者的最低保护标准。如上述劳动者个人合同标准不得低于集体合同标准，用人单位在劳动合同中约定人身伤亡免责条款的当然无效。

　　四

　　弱者保护基于维护社会实质公平的目的，这种保护应与弱者身份紧密相连，因此界定何谓弱者成为立法司法工作的关键，法律以一定的社会关系为调整对象，但在所有的社会关系中未必都存在着弱者，因此笔者认为对弱者可以界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”，其含义有二：(1)弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(2)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:其一，处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益;其二，处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致这一特定社会关系完全改变。弱者所处的劣势在社会生活中可以有多种表现形式：(1)经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(2)专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术;(3)信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东;(4)权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门;(5)组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位;(6)智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性“7)地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。

　　弱者保护是民法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者，如在教育体制改革中实行收费制，是否意味着剥夺了贫困地区学生的继续升学权，在髙考录取分数线上的地区差异，是否意味着限制了市属高校以外地区学生的人学权，卫生部门医疗事故鉴定委员会对医疗事故鉴定的垄断权是否侵害了医疗事故受害人的利益?社会关系的层出不穷，在讲究依法治国的今天，尤其需要法律的及时调整。

　　因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。法律源于现实生活并服务于现实生活，对于立法者而言，要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践;对于执法者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者，要正确把握弱者的含义，在法无明文规定时，运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。