市民社会的构建与民法的基本价值

　　基本价值

　　民法既是国家的治理利剑，也是个性自由发展的方舟。民法是市民社会的法，市民社会的矛盾决定着民法的价值。中国民法的价值取决于形成中的中国市民社会的法律需求，天然地以个人利益和社会公共利益相结合为其立足点同时代表着公众对社会文明状态的一种愿望和需要它维护着社会公共秩序调整市民社会的民事权利义务关系，促进社会资源与机会的合理分配和有效利用。

　　中国曾有数千年的封建历史传统，信奉的是“为政在人”的“人治”哲学，结果历代王朝或是“政怠宦成”，或是“人亡政息”，或是“求荣取辱”，始终跳不出王朝兴替的周期率。建国以后很长一段时间里我们对法律的价值和作用是忽略甚至否定的。随着中国经济快速发展社会进入剧烈的转型期。在社会转型过程中活跃的市场因素与僵化的体制和行为观念是博弈的主角，博弈的结果是打破传统的体制障碍与陈腐的“人治”观念，实行依法治国，建设社会主义法治国家。

　　中国法治建设的模式与经济建设模式同属于应激型即较落后的法制系统受较先进的法制系统的冲击而由传统向现代演进因此，中国法治建设既要补法治近代化的课又要肩负起法治现代化的重任。其推动力量来自两个方面：一是来自国家外部，较为先进的法律系统的冲击与渗透;二是来自国家内部作为对外来冲击与渗透的反应，国内对法治现代化的主动追求法治是现代市场经济的基础。在一些所谓的“市场经济国家”特别是第三世界的市场经济国家之所以没有出现真正市场经济所能带来的经济增长和经济繁荣，原因就在于缺少相应的法治基础。有的学者认为为什么市场经济在西方成功在其他地方失败是因为非西方国家还没有建立一个法律网络——这个网络机制可以把财产从国家的资本变成活的、流动的财富;西方标准化的法律能够使人们用分期付款的方式购房置产，以便使人们有资金进行新的投资;允许一个公司的资产分割成很多部分，可以公开上市进行交易，并使财产评估成为可能。这一切都是在人们遵循约定俗成的法律规范下进行的。

　　这种由现代法律保障的无形资产管理结构在西方早己成为人们生活的一部分，大家习以为常，因此发展出成熟的市场经济。有学者指出，一个国家可以失去其物质财富，但只要存在人力资本和制度就很容易恢复，战后德国的迅速重新崛起即是一例。中国经济改革是成功的但社会转型并没有完成建设社会主义法治国家还有很长的路要走。最基本的理由是，没有形成良好完善的宪法和私有财产权的保护制度，具有法治基础的民法机制没有完全生成。制度转型的有限性会影响到经济转型的完整性和质量因为良好的制度是财富不断积累的源泉。尽管目前中国还没有完成现代市场经济制度体系的构造，但制度变迀己然发生这是不争的事实尚在发育期的中国市民社会，体内己生长出市场利益主体的细胞。

　　价值分析法是民法科学的基本方法论。民法作为基本部门法其价值是法律的价值在民法上的具体体现。民法作为特定意义上的一种法具有法的秩序和公平的共同价值。同时民法作为特别法又具有其特殊价值如主体地位平等、主体行为自由和主体权利安全等。因此，人们不能满足于对法的价值的一般理解还应当对民法的价值作出科学界定。民法的价值作为民法学的逻辑起点，就像商品的价值是政治经济学的逻辑起点一样民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系且以商品经济关系为最主要的民事法律规范和制度的总称^作为具体法律制度的价值或者法律价值的具体化，民法的价值无疑也具有两重性质。

　　表现在：一方面作为主体的人与作为客体的民法之间需要和满足的对应关系即民法价值关系;另一方面体现在民法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。但民法制度价值的根本还在于这一制度对主体的积极意义。一般的法律价值肯定是民法追寻的目标，只不过具体到民法领域体现了其特殊性而己而最能反映民法内在精神和其本质特征的基本价值是：第一安全秩序价值即民法生成安全形成秩序安全和秩序是人类生存的基本条件;第二平等公平价值即民法维护平等，保障公平。平等和公平是人类社会得以维持的基本保证，平等体现为主体之间社会关系的横向公平;第三自由价值即民法赋予自由，自由是人类生存和发展的必须自由体现人类社会的文明表征为单个主体与社会之间的纵向关系第四，效益(效率)价值。社会转型以来“效率优先，兼顾公平”是我国在分配领域对待二者关系的一个基本态度。这一态度存在着偏差不能将这一价值取向毫无差别、不加辩析地运用于法律领域民法是调整民事社会关系的行为规范，其价值选择是由民法作为法律范畴的特性和其固有职能决定的。

　　二、民法文化：市民社会中民法价值的文化基因

　　马克思主义认为：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”①通过对中国社会转型现状的分柝费孝通先生认为，中国“法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。”因此，颁行民法典不仅是一种社会控制，更应是一场社会改造和文化变革。

　　一百多年前，英国著名法学家亨利梅因曾提出了一个著名的论断：即判断一个国家文明程度的高低只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知答案。大凡文明程度比较高的国家其民法就相对比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心和灵魂地位;与此相反在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。

　　我们经常说中国法律文化不发达，其中主要指的是民法文化不发达，国家的民法根基薄弱。而民法文化不发达又直接源于中国长期遵行的“重刑轻民”传统。在现代法治社会，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心”。因此，对民法观念的弘扬成为各国法治现代化的首要任务。另一方面由于不同社会对法律的作用和功能以及法律与其他社会规范的关系的看法不同因此不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异。在某些国家由法律制度调整和控制的社会关系在另一些国家却由其他社会规范调整和控制。古罗马的私法所调整的很多民事关系，在古代中国则由民间的礼俗和习惯来调整。

　　因此民法的发展源于一国的本土化资源。法律是一种文化现象即人们对人类社会的法律问题的看法、态度、情感、信仰、理想。法与文化是不可分割的，法律文化是人们对待法和法律制度的认知、评价、心理态度和行为模式体现着人们的一种价值评判与选择。每一民族的法律都反映着该民族的文化。因此，要理解一种法律体系的价值，必须深入把握其背后的文化内涵。民法不仅作为调整市民社会关系的规范而且还作为文化现象渗透于市民社会生活的各个领域。民法文化是构成一定社会文化源流的重要部分传统民法文化不过是人文主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现是“私权神圣”原则的充分体现。

　　并且，民法文化也会渗透到公法领域因此现代法的精神实质上就是民法的精神。马克斯。韦伯提出并论证了一个影响甚远的假说，即任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量，而这种以社会精神气质为表现的时代精神与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系。民法文化存在于市民社会的文化结构之中，表现为人类的观念形态。据对市民社会一词的词源学考释认为“市民社会一词在其刚刚产生时就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系它被人们当作一种文明、进步的社会形态。”从形式上看近代欧洲市民社会形成了一个完整的民法体系，而实质上则是孕育了一种藴含于民法之中的民法文化。正是这种渊源于古罗马的民法文化，既滋养了源远流长的近现代西方法律传统，也给市民社会的形成和发展注入了生生不息的活力。

　　总之中国传统文化及计划经济体制下的国家本位观念，扼制了商品交换和市场竞争，否定了以平等、公平、自由、效率、效益为内核的市民社会的价值法则，使中国民法文化先天不足发育迟缓相沿数千年难有进展。计划经济体制下将农村与城市人为地割裂开农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等、自由价值的民法贴上了身份的标签。民法价值理念在这样的条件下不可能正常地发展和传播。中国社会转型是从传统社会向现代社会的变迀文化观念的转换是社会转型最重要的前提条件。中国社会转型在文化领域里的主要任务，就是要完成传统文化向现代文化的转变。在法律文化理念方面则是从对传统国家本位观的改造到对民法文化的培养。

　　民法文化中的权利神圣观念和契约自由精神构成了现代人权保障的文化基础。我国是一个私法理念欠缺和民法文化贫弱的国家。真正的个人主义、自由观念从未得以充分发扬。尽管随着改革开放的逐步深入市场经济的建立和完善，私法理念和民法精神在我国己得到了较大发展但总体说来私法理念和民法精神仍比较薄弱。我国民事习惯基本体现了中国传统法律注重秩序和谐的总体精神，而缺乏对个体自由的保护。中国市民社会的缔造为民法文化的发育提供了最为适宜的土壤培育先进科学的民法文化精神，以实现新的社会整合。民法文化是中国市民社会的法治文化基础迅速提高中华民族的民法意识，强化民事主体自主意识和平等精神树立权利义务观念繁荣民法文化中国市民社会在其孕育、生长的初始阶段民法文化对中国市民社会的发育乃至法治社会的形成都是必要的和有益的。当民法文化与市民社会一起成熟、发达起来时，人们将真切地感觉到一个现代法治社会正悄然降临。