民事执行参与分配申请条件的制度缺陷与规则优

　　参与分配制度为我国司法解释所创立的民事强制执行制度，当前涉及参与分配的司法解释共有三部，分别为最高人民法院于1992年7月14日颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)、于1998年7月8日颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)及《解释》。考察三部司法解释，可以发现，三部司法解释关于参与分配的申请条件的规定并不相同。《意见》第297条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。《意见》第298条规定：申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。按照《意见》的规定，申请参与分配必须符合三个条件：1)执行程序开始后;2)债权人已经取得执行依据或者已经起诉;3)被执行人的财产不能清偿所有债权的。但需要看到，《意见》的规定存在四个方面的不足：1)《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配，但《意见》第298条仍要求申请人提交的申请书应附有执行依据，这一规定前后存有矛盾;2)允许已经起诉的债权人申请参与分配，则事实上赋予执行法官对债权的真实性进行审理认定，与审执分离的原则性要求不相符;3)未明确规定债权人向执行法院抑或分配法院申请参与分配;4)关于“被执行人的财产不能清偿所有债权”于司法实务中在认定上存有困难，这一点本文将于下文展开详述。

　　随后，1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整，《规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定：债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正，同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外，按照《规定》的要求，申请参与分配必须具备三个条件：1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上，概言之，《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务，而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权，其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。

《解释》第508条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。《解释》第509条规定：申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。可以看到，《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院，再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外，按照《解释》的规定，被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件：1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言，《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近，差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容，同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言，上述三个条件均为客观条件，可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是，不论《意见》抑或《解释》，均明确要求申请人应当提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，因此，《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权，且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之，若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，其无法参与分配。

二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定

　　实际上，《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定，是否满足第三个条件，必须先解决如下问题：被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定，是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权，如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前，其仅有的是理论上的评估价值，而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此，如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。

　　(一)被执行人的财产范畴如何界定

　　首先，需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产，那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款，在未对申请条件进行修正的前提下，只要这笔执行款不能清偿所有债权，其他取得执行依据的债权人便可参与分配，这将产生许多参与分配案件，导致执行陷入混乱。因此，此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。

　　从理论上分析，所有被执行人的财产是有限的，完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况，但问题在于，当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况，更遑论取得执行依据的债权人，其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下，取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料，其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。

　　(二)所有债权的范畴如何界定

　　北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会，并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要，该纪要第7条第2款规定，《规定》第90条中，“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定，存在逻辑上的循环定义，详言之，全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配，但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言，债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权，因此，我们需要解决的第一个问题在于：《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定，有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，对于事实上具有优先受偿权的债权，司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权，其未经法院等有权机关进行司法确认，按照民诉法的规定，执行必须以相关生效的法律文书为执行依据，而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴，将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断，承担诉讼阶段法官的职责，此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发，若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围，将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此，《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。

　　需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前，司法实务中，客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权，哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网，但是民事调解书并未属于上网的范畴，此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权，将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少，导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提，进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。

　　(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权

　　延续上文分析，实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是，从另一角度分析，假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定，那么对于尚未被处置的财产，其价值亦无法确定。在执行实务中，对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价，两者往往未能等同。换言之，对于未被处置的财产，其价值无法确定，进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。

　　三、准破产制度带来的实务难题

　　破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的，亦即资不抵债或者不能清偿，®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。

我国参与分配制度为最高人民法院发布的《意见》所设立，自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看，参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，更有甚者，《规定》第96条直接规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定，对各债权人的债权按比例清偿。由此可见，参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提，对于不能清偿所有债务的企业，司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用，最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品，参与分配制度与破产制度并无明确差异，均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外，参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定，其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别，规定的缺乏及已有规定的不可操作性，导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题，具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言，要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实，实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外，导致参与分配未能实现其原有的功能。

四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立

　　因此，从破解执行竞合的角度出发，参与分配的申请条件有必要予以修改，具体修改为：被执行人为公民、企业或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经进入执行程序的债权，若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的，可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，且财产已处置完毕的，可以向主持分配的法院申请参与分配，且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，但该财产尚未处置的，不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

　　(一)除具有优先权和担保物权的债权外，申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权

　　具有优先权或担保物权的债权，此类债权可优先于普通债权受偿，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，因此，有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言，不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据，均不能申请参与分配。原因在于，首先，未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认，若径直申请参与分配，将导致执行法官承担审理职能，有违审执分离的规定;再者，参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突，其属于执行程序的内部制度，已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案，不应参与执行程序;另外，我国民事诉讼法第224条规定，强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地，而若允许取得执行依据的债权参与分配，事实上变相使其进入执行程序，此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。

　　(二)欲申请参与分配的债权，其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料

　　对于欲申请参与分配的债权，必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料，

　　此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行，在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后，径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外，该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因，并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况，而是因为在现实条件下，被执行人只有已知的被处置的财产，除申请参与分配外，另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。

　　(三〉欲申请参与分配的债权的原执行法院若已执行到财产，申请参与分配的前提为该财产已处置完毕，且除该财产外无其他财产可供执行

　　对于打算申请参与分配的债权的原执行法院已执行到部分财产的，首先，该财产必须已处置完毕，在没有处置完毕前，无法确认该部分财产不足以清偿该笔债权;其次，该部分财产应不足以全部清偿该债权，且除该财产外，被执行人查无其他财产可供执行;再次，在申请参与分配后，应将处置该部分财产所得款项同时移交至主持分配的法院，由主持分配的法院将此财产一同进行分配。