民法上的对抗

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　　我国的法律体系主要是以德国法律体系为参考，自然而然地，在物权的变动模式这一问题上移植了德国的债权形式主义。与此同时，在我国物权法的制定过程中，相关立法人员也引进并结合了法国物权变动中的意思主义模式。因此，对于物权变动问题，我国物权法呈现出二元化的特点，即债权形式主义和意思主义兼而有之。而对抗问题是意思主义的特色问题 ，其中登记对抗制度为多数国家的法律体系所广泛接受并采用。对于大陆法系国家，即便其民法典采用的是登记生效制度，然而在一些特别法法条(如海商法)中也愈加趋向于登记对抗制度。 在我国，绝大多数的物权变动遵循登记后才产生效力的原则，也就是债权形式主义模式。唯有涉及动产抵押权、土地承包经营权和地役权时，意思主义模式才居于主要地位。虽然多数国家已经在物权变动中实施了登记对抗主义模式，但国内法律学界以及学者关于相关问题的研究依然较少。

　　一、对抗的概念

　　在我国《物权法》中，对抗表示“抵押权人对他人的权利主张予以反驳或排除的权利”。台湾地区知名法学专家王泽鉴曾有相关论述，“就文义言，对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提” ，即竞存抗争关系的根本在于他人权利妨碍于我之权利，他人权利的行使和实现必使我之权利遭受损害。也有学者认为对抗问题是指，对于法律行为引起的物权变动，如果不对变动进行公示，物权变动的事实很难为第三人所了解，从而会产生受让人与第三人之间的利益冲突。对抗问题的实质，是在利益冲突的受让人和第三人之间，让谁的利益胜出的问题——有时涉及一方取得物权，另一方失去物权;有时涉及让一方的权利优先。与对抗问题紧密相连的就是对善意第三人的保护，也就是说，对抗问题的焦点，是在何种情况下保护什么范围内的第三人。

　　何为登记对抗主义?理论上有四种解释。

　　1.债权效果说。没有经过登记的物权变动不可对抗第三人，在当事人之间不产生物权变动的效力，只存在债的效力。

　　2.相对无效说。登记对抗主义之“对抗”，指对抗第三人的效力，未经登记的动产抵押权，不妨碍在当事人之间产生抵押权的效力，但在对第三人关系上完全不生物权变动的效力。

　　3.不完全物权变动说。物权变动在未经登记的情况下，在相关当事人之间会产生物权变动的效力，但该变动并不完全，不具有排他效力。

　　4.第三人主张说。物权变动在未经登记的情况下，在相关当事人之间及第三人关系上均已发生物权变动的效力，但当第三人否认物权变动效力的主张时，则不会对该第三人产生物权变动效力。

　　直观上以上观点具有较大的差异，然而以第三人角度来看，若其抵押利害关系相冲突的权利主张，处理方式均一致，即第三人利益的行使不得为相关抵押权的主张所影响。根据登记对抗主义的思想，物权变动的意思表示在当事双方之间一经达成，物权变动随即生成，但如若未依法登记，则默认未被公众所周知，因而无法对抗善意第三人。因此，善意第三人可基于公示缺失，对当事人之间的物权变动不予承认。综上所述，最后一种观点，即第三人主张说，在与登记制度相一致的基础上最为恰当地表达了动产抵押权人和其他抵押债权人之间利益的平衡。

　　如果登记权利人受到第三人权利上的妨碍，法律将给予其权利保护，因为经过公示表彰的权利已具有对抗第三人的效力。也就是说，权利人只要通过法律认可的方式向社会公开表彰其物权，法律便默认对全部民众广泛产生效力。

　　二、对抗问题的产生

　　在《法国民法典》的意思主义模式中，当事双方债权合意一经达成，物权的变动便随即产生。由于这种模式只强调债权意思，淡化了当事人之间的物权合意，因此可以极大地简化交易过程，更适用于广大民众，这也是该模式优势所在。

　　法国的意思主义物权变动模式与法国人的传统非常相符。法国民法力求避免人与物关系的复杂化，对行为形式不予以过分强调。在这种思维下，物权变动与债权变动相同，均可由当事人自由意思产生，所以民事行为可以避免受到司法的事先干预。显然，该思维与法国人对于意思自治的尊崇相关联。

　　然而，法国民法典毕竟制定于1804年，在资本主义进行资本原始积累的时期，交易的便捷是法律首要保护的问题，因此忽略了交易的安全问题。由于法国民法认为当事双方达成债权合意便可促成物权变动，所以交付行为即为对于合同的履行，是自然包含在债权契约里面的。但是，随着后来“二次抵押或出售”等法律问题的出现，法国人意识到在意思主义模式下，物权变动若未由外界所详知，则交易安全性和第三人利益将可能受到侵害。于是，法国在1855年颁布的《不动产登记法》规定“不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人”。依据该法案，在物权发生变动之后，登记可使物权变动具有对抗效力。自此，对抗问题便成为了意思主义的特有问题。

　　三、我国物权法中的对抗问题

　　我国《物权法》于2007年3月16日经十届全国人大五次会议通过，并于同年10月1日起施行。对于法律行为引起的物权变动，在土地承包经营权互换、转让，地役权和动产抵押权设相关定方面，我国《物权法》规定合同成立即产生物权变动，但非经登记不得对抗善意第三人。对于不动产物权变动，我国《物权法》第127条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第129条规定，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

　　对《物权法》涉及意思主义模式的条款进行细致分析和研究可以看出，这样的立法十分符合我国国情。根据我国《物权法》，土地承包经营合同在当事人之间达成后，便产生了相关权属的变动，也就是合同本身可产生可以对抗善意第三人的效力。这是由我国农村土地普遍没有登记造册的现状决定的，如果采用债权形式主义将导致大量的土地承包经营权根本无法成立。另一方面，在我国农村地区，地权的转让和交易量较小 ，并且农民一般紧密联系在一起，“一家煮肉十家香”，对于土地承包经营权的归属众所周知，有自然的公示效果，所以采取意思主义物权变动模式既对交易安全没有影响，也符合我国的国情和农村的民情。

　　对于地役权而言，其主要发生在两个权利人之间，通常并没有第三人涉及，如果发生地权侵害的情况，一般也是对使用权的侵害，而并非地役权。因此登记与否一般不会影响当事人的权属 。另一方面，地役权一般是针对农村集体土地或私有房屋而言的，由于历史传承和传统交易方式等原因，其中80%-90%均未登记，农村地区也尚未建立完善的不动产登记制度 。我国《物权法》为了方便群众，同时降低成本，对土地之上的各种物权予以确认，从而实现对土地资源的高效率利用。因此，地役权采用意思主义物权变动模式也不妨害交易安全，且达到了交易便捷的目的，故有其合理性。

　　在抵押权的设定方面，《物权法》采用了登记对抗主义，取代了《担保法》中原有的部分登记生效部分登记对抗的模式。在动产抵押上采取登记对抗主义，登记与否完全取决于当事双方自己的意愿，这使得交易的便捷性得到了保证，同时当事人意愿也得到了充分的尊重。第三人与当事人在进行交易时，可核对动产抵押登记册，查明相关权属状态，从而通过动产抵押登记对抗实现维护交易安全的目的。所以在动产抵押权登记中采用对抗主义是十分合理的。

　　四、善意第三人在对抗问题中的范围界定

　　法国民法典中，与对抗问题相关的规定广泛分布在诸多条款之中，然而，对善意第三人的保护仅见于“动产所有权二重让与”的相关法条中，即善意第三人只要占有动产则已取得其所有权，并未在其余物权问题上进行明确规定。

　　日本民法虽然继受自德国法律体系，但在物权变动模式中却采纳了法国的意思主义。需要指出的是，日本民法在对抗问题上有诸多有待改善的地方。在日本法中，对抗问题对于所有的物权变动(包括法律行为和非法律行为)均适用。并且，日本法仅将恶意的背信者排除在亏康方位之外，导致日本法对抗问题中的第三人不分善意与恶意。这样易造成民法理论的混乱。

　　而在我国《物权法》中，第106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

　　(二)以合理的价格转让;

　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

　　然而，正是由于我国《物权法》中关于善意取得制度的规定并不明确，导致难以对善意第三人予以界定。

　　目前情况下，对“物权变动未登记不得对抗的善意第三人”在我国现行法律条例中的客观条件可以做如下界定：

　　1.为标的物的权利享有者，且与争议当事人存在权利冲突。鉴于维护交易安全可靠是物权变动登记对抗制度的主要功效，则善意第三人须对争议标的物享有合法的权利才能得到该制度的保护。所有权的受让人、土地承包经营权的受让人等均属于此范畴。

　　2.须与争议当事人对应同一当事人。对于从同一当事人处继受的两个相互冲突的权利中的哪一个应受法律保护，物权变动登记对抗制度就是为了解决这一问题而设置的。

　　3.其权利应进行了有效的公示。我国《物权法》规定，将登记的时间作为处理第三人和相关当事人对争议标的物权利冲突的根据，即已登记的优先于未登记的;登记在先的优先于登记在后的。

　　综上所述，可以对未登记不得对抗的善意第三人进行界定：从争议当事人对应的同一当事人处继受了对争议标的物相互冲突的权利，并对其权利进行了有效公示的人。

　　根据以上论述和分析，对于对抗问题，许多问题在理论上并不明确，值得学者深入研究，完善立法。