论我国活体器官移植中民法保护的缺失

　　一、 国内外研究现状综述

　　(一)国外研究现状综述

　　国外活体器官移植制度起源比较早，有较丰富的研究经验，大多国家地区的学者对活体器官移植进行深刻的研究。从国家层面来讲，各政府、组织也相继制定法律法规较完善的对活体器官移植中出现的纠纷进行规制。例如日本在1958年制定《角膜移植法》，并于1979年改为《角膜肾脏移植法》;丹麦在1967年制定《器官移植法》;美国在1968年制定《统一尸体提供法》;法国在1976年制定《器官摘取法》，国外有关活体器官移植的法律法规内容及其丰富，涵盖其多方面内容，总结起来，大致分为三点：有关尸体器官捐献的立法;对供者死亡标准立法;以及活体器官移植的相关立法。

　　国外学者关于活体器官移植的民法研究大致从三个角度来展开：首先，器官是否属于法律上的物权及其权利归属。关于器官的法律属性争议最大的还是离体器官的法律属性。其次，有学者从患者权利的保护以及器官公平获得移植器官的分配机制角度研究。再次，也有学者从捐献人的权利保护以及器官捐献的程序方面研究。

　　(二)国内研究现状综述

　　我国器官移植立法非常滞后，尽管我国有着《人体器官移植条例》(以下简称条例)，但没有上升到基本法律的层面，之后卫生部制定《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》虽然在一定程度对一些问题做了界定，但是并未真正解决实践中存在的器官纠纷问题。

　　我国学术界对活体器官移植研究起步较晚，总体上看，主要集中在近十年左右。大致从以下方面进行研究：第一，人体器官的法律属性及归属。这也是法学界争议最大的问题。第二，活体器官移植过程中对当事人权利的保障。学者在这方面的研究多从捐赠人的撤销权和自决权来论述。第三，医疗机构及医务人员的责任规制。第四，活体器官移植的立法研究。

　　综上所述，我国关于活体器官移植的民法保护研究还不够成熟，对活体器官移植过程中当事人权利保障的研究不全面，以及对器官移植过程中民事责任的研究还不够充分。

　　二、活体器官移植的概述

　　(一)活体器官移植的概念

　　活体器官移植是指通过手术等方法，由健康的捐献人(即供体)提供其可供摘取和替换的健康器官以替代患者(即受体)体内已经受到损伤、病态或者衰竭的器官。 在活体器官移植中，涉及三方当事人及两个行为方式，即捐献人与医疗机构之间的活体器官摘取行为和受捐人与医疗机构之间的活体器官移植行为。从医学的角度看，还包括前期人体器官的捐赠、选配、摘取、保存、运送等过程。 显而易见，法律上采纳的是一种广义概念。

　　从医学角度来看，对器官的理解是狭义的，器官不包括人体组织，在器官与组织间存在着清楚的界定。从法律角度看，目前，对器官和人体其他组织并没有明显的界定。广义的器官包括脏器及部分组织，《物权法》上强调物的非人格性，即人的身体或者身体的组成部分，不是物，但是，与身体分离的部分如抽取的血液、切割的器官，则是物。而狭义的器官仅指脏器。我国现行法规采纳狭义概念，器官即脏器。

　　(二) 我国活体器官移植的现状

　　活体器官移植中，器官主要来源于公民的自愿捐献。造成这一局面的主要原因在于我国于2015年1月1日起禁止使用死囚的器官进行移植。根据《条例》第10条的规定，活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。然而这样的规定，就使得由器官移植引起的医疗纠纷和不法行为日益增多。所谓的具有中国特色的“因帮扶等形成亲情关系的人员”的规定就存在法律的灰色地带。在实践中通过假结婚来规避《条例》第10条中对接受者范围的限制，以实现移植器官的目的。随着活体器官移植的发展，各地纷纷出现了专门办理证明亲属关系材料的人员，这就使得活体器官移植面临巨大的挑战。

　　器官来源严重匮乏是器官移植事业的最大瓶颈。活体器官供需比例的严重失调使得买卖器官等违法犯罪行为与日俱增。 为了适应社会发展，解决实践中出现的器官移植纠纷，我国《刑法》明确规定了器官移植罪，并对其定罪量刑方面也作了明确界定。

　　三、 活体器官移植中各方权利义务分析

　　(一) 活体器官移植中捐献者的权利义务分析

　　1.活体器官移植中捐献人的限制。《条例》第八条规定：捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。第九条规定：任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。即活体器官移植中的捐献人必须是具有完全民事行为能力的成年人。此处所说的完全民事行为能力人排除了《民法通则》中以自己劳动收入为主要生活来源的16-18周岁视为完全民事行为能力的人。体现了我国法律对未成年人的保护。

　　2.活体器官移植中捐献者的权利：

　　(1)撤销权。《条例》第八条规定公民对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。但是这种任意撤销权对受赠人是否造成损害以及损害的承担，条例并未作出任何规定。

　　(2) 获得补偿权。《条例》第七条规定：人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。无偿原则对器官捐献人来讲是更高一层的道德要求，然而，现实问题是捐献人在捐献自己自的器官后， 身体机能必定受到程度不一的影响，此而给自己造成一定的损失，岂是依据道德评价就能抚平?《人权和生物医学公约有关人体器官和组织移植的附加议定书》第二十一条第一款对此作出了规定，即活体器官捐献人不得因捐献器官或组织而获得任何的经济利益，然而，对于非经济利益并没有作出限制，并且该条明确指出捐献人对捐献活体器官过程中，所产生的相关合理费用有获得补偿的权利，所谓的合理费用如捐献人由于捐献器官而遭受的其他收入的损失、捐献器官的医疗费用、医疗机构的过失行为给捐献人造成的损失等。全国政协委员、卫生部副部长黄洁夫对此也发表了相关言论：我国需要建立一些有关活体器官移植的经济性补偿政策，尤其是对那些家庭经济确有困难的捐献者，譬如医疗机构对捐献者免费进行检查和移植手术、对器官捐献者家庭设置相应的医疗保险、对确有困难的捐献者提供救助(优惠教育费用、减少纳税)等。

　　(3) 其他权利。活体器官捐献者应当受生命健康权保护。人人生来权利平等，杜绝基于损害他人的健康权为前提的活体器官移植，器官移植应该在穷尽其他更为适当的治疗方法的前提下，才得以实施。此外，还要保护捐献人的知情同意权及隐私权。

　　(二) 活体器官捐献中受捐人的权利义务

　　1.活体器官移植中受捐人的限制。《人体器官移植条例》第十条规定：活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人。如此严格的限制规定对于防止器官买卖等行为确实起到了一定的积极作用，但是，在实践中显得过于苛刻。故可以适当的放松对受捐人的限制，只要是在不损害国家利益、集体利益及公序良俗的情况下，不危害捐献人的生命安全，符合自愿原则就应当进行器官移植。

　　2.活体器官移植中受捐人的权利。在合法有效的器官捐献下，受捐人有决定接受或者不接受器官的权利。受捐人在接受器官捐献后，不得在对器官进行其他的利益支配。受捐人同样享有生命健康权、知情权及隐私权，对捐献器官前后产生的影响应如实告知受捐人。

　　(三)活体器官移植中医疗机构的权利义务

　　1.医疗机构严格的准入制度。医疗机构是活体器官捐献中的辅助捐献人。器官捐献是一项需要有专业的技术的医务人员来协助执行的、技术难度大、条件要求高的捐献行为。所以各国普遍实行器官移植医疗机构资格准入制度。只有达到一定的条件并获得主管机构的行政许可的医疗机构才能成为器官捐献的主体。

　　2.医疗机构的告知义务。在活体器官捐献中，捐献人及受捐人都是普通公民，这就需要医疗机构如实告知其身体状况是否允许接受捐献器官;现阶段医疗技术在器官移植方面的现状、移植手术的成功率及手术后身体的承受恢复状况;器官移植的程序及受供体享有的权利义务;器官捐献之后有无并发症发生的情况等问题。

　　四、 活体器官移植的法律思考

　　(一) 活体器官移植中应遵循的原则

　　1.器官捐献自愿原则。自愿原则有两层涵义，既包括捐献人的自愿也包括受捐人的自愿。捐献人的自愿是指活体器官捐献者本人可以自主的决定是否将自身所有的器官捐献给别人，任何国家、集体组织或者个人不得采取强迫、欺骗、利诱等手段获取他人的活体器官;受捐人的自愿指受捐人有决定接受或者不接受他人捐献的器官的权利。

　　2.激励原则。这一原则的建立旨在充分尊重公民真实意愿的前提下，通过给予器官捐献者相应的一些非经济性补偿，来激励公民踊跃地捐献活体器官，以此来解决我国活体器官来源严重匮乏的问题。目前世界各国均已纷纷建立起了活体器官捐献的激励机制，大致包括：物质激励、优先权 、法定同意和推定同意等。

　　有人认为，激励机制是变相的买卖器官，捐献人付出自己的器官并从受捐人那得到一定的补偿。其实，“激励”和“付费”是有本质区别的，“激励”并没有超过“购买”的限度，因而所谓的买卖是不成立的。如在美国，以通过法案的形式给活体器官捐献者实行一些物质激励措施，如纳税上的减免，进行器官捐献时捐献人的差旅住宿费等。

　　3.禁止买卖原则。《条例》第三条规定，任何组织或者个人不得已任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。器官买卖会激发其他犯罪的发生，如为谋取器官而拐卖、杀害他人的犯罪。如果将器官买卖合法化，在金钱的利诱下，出售人会为了高利益而隐瞒自己器官病史和遗传史，医生会为了金钱使患者被迫接受供体的不良器官，从而引发更多的违法犯罪行为。

　　(二) 活体器官移植中各方民事责任的完善

　　《条例》在法律责任这一章主要是从医疗机构的角度来说的，对于捐献者和受捐人的民事责任完全没有涉及。且涉及到医疗机构责任也多从行政责任方面规定，关于民事责任责任仅仅用了一个条文表述，即《条例》第七条，违反本条例规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。此规定显得过于简陋。

　　《条例》赋予捐献人以撤销权，但是对撤销权的具体行驶、法律后果并未提及。显而易见，捐献人撤销捐献意愿给受捐人造成的财产损失、人身损失及死亡结果应当承担相应的民事责任。受体在享有生命健康权的同时也应该做到不损害他人的健康生命权。受捐人为了获取器官利用引诱、欺骗方式取得器官的，或者明知是通过引诱欺骗方式取得的器官依然进行移植的，应当承担相应的民事责任。医疗机构在器官移植过程中，不因其摘取和植入行为具有正当合理性阻却其行为的违法性而免除民事责任。根据器官在不同阶段的不同属性，医疗机构也相应承担不同的民事责任。