民法系统内部自省机制的缺失

　　《合同法》122条是《合同法》吸收《侵权责任法》的特点而生成的内部自省机制，目的是为了满足现实社会"有损害就有救济"的实际需要。但该条款在实务运作中却存在很多问题，并不能够实现立法初期所设目的。《合同法》122条责任竞合条款立法理由尽管充分，但在学理、立法沿革、司法实务等角度尚存诸多缺陷，侧面体现了法学"原教旨主义"的局限性，未来立法应适当对违约造成的非财产性损失给予合同救济。

　　一、问题的提出

依照社会系统理论，各个社会系统之间不同的解决问题的进路与角度，通过系统间结构耦合机制，进入彼此内部，成为对方系统内部要素。以民法为例，民法系统与其他社会系统(外部环境)之间的耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称为民法系统的"自省机制"。

例如我国《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)中吸收生活世界中的"道义责任"而生成的"赔礼道歉"责任形式;《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)应对现实生活中民间无偿赠与背后的"有偿期待利益"而生成的"遗赠抚养协议"的规定;《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)为了回应生活世界中相邻各方区别于单纯的生硬的"权利义务标准"而存在的"协议、谦让"等朴素社会公共利益理念，生成的84条"相邻关系条款"……

　　应该看到，在自省法范式下，法律是自我产生、自我参照的高度自律系统，法律在于外部环境有效互动的基础上，否定了传统的法经济学将效率性直接带入法律系统内部的做生硬做法，转而自我生发出解决现实生活新挑战的应变进路[1]。

笔者在查询和研习图依布纳系统论学说的过程中，结合相关学者对私法自省机制的剖析，产生了这样一种思考与疑问：民法系统内部应对外部社会新挑战的过程中，通过自身结构耦合机制"见贤思齐"生发出一系列自身进路，这本身就是一种建立在自有逻辑前提下的进化。

然而，私法系统内部的各个危机处理"装置"，如合同法与侵权法、物权法之间，是否存在某种程度的"结构耦合"。如果存在，那么，针对某一问题在特定部门法内生成的"内部结构耦合"机制，其运作现状是如何的?是否有效地实现了民法系统内部不同处理机制之间的"见贤思齐"、高效合作?

　　以《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)122条为例，该条款设置的初衷是为更好地保护债权人利益，因而将侵权法本身就负有的安全注意义务"契约化"为契约义务[2]。该条文本身某种程度上是《合同法》吸收《侵权责任法》的特点而生成的内部自省机制，然而，该内部耦合机制的运作效果如何?是否实现了《合同法》与《侵权责任法》的无缝对接?笔者试以该结构耦合自省机制进行研究，从学术观点、法律规范以及司法判案事务等角度进行比较分析，希望可以在得出自己粗鄙观点的同时，深化对于系统论思维的了解与认知。

　　二、《合同法》122条责任竞合条款

　　(一)加害给付责任是一种特殊的违约责任

加害给付作为违约责任的一种形式，其最大特点是对合同法所保障的履行利益与侵权法所保护的固有利益的双重损害。固有利益是指当事人享有的不受他人不法侵害的人身、财产和精神权益，它的存在不以合同关系为前提。

与固有利益相对应的合同履行利益，又称为"预期利益"，是指债务人依双方当事人约定履行合同时，从中可以得到的利益[3]。"法律为了加强对债权人利益的保护，将人与人之间最一般的不得侵害他人财产与人身的义务浸入契约责任领域，使债务人在侵权法本身就负有的安全注意义务契约化为契约义务，为债权人提供双重保护"。

　　(二)责任竞合的本质是"损害赔偿"之竞合

　　《合同法》则将"继续履行、支付违约金、赔偿损失"三种形式作为违约责任方式(第107条)，将退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式(第111条);而《侵权责任法》规定的侵权责任方式概括起来则包括"停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉"9种类型。在这种背景下，仔细研读《合同法》122条条文，可以发现，所谓违约责任与侵权责任竞合，实质上仅指"赔偿损失"的竞合，而非其他类型的违约责任与侵权责任的竞合。

　　(三) 法律对责任竞合情境下当事人请求权行使的规定

　　《合同法》第122条规定在最初的适用过程中，对于受害人请求权的行使方式(即当事人对于同一法律事实，可以同时行使债权请求权和侵权损害赔偿请求权还是两者择其一)，曾经有过很大的讨论和争议。直到《合同法司法解释一》出台，第三十条对于《合同法》122条做出具体规定，该争议才尘埃落定，现行通说基本认为，违约与侵权责任竞合情况下，当事人只能在违约损害赔偿与侵权损害赔偿请求权之间二选一，一旦确定请求权基础，审判思路便需要确定在特定的部门法领域内①。

　　(四)合同责任与侵权责任竞合的缘由与优势

从历史上看，在古代罗马法中，合同法与侵权法原属不分，合同责任与侵权责任尚未分离[4]。然而，到了近代纵观各国法律，无不将合同责任与侵权责任分为两种制度：合同法以期待利益--将来利益的保护为宗旨，而侵权法则以现存利益的保护为原则;合同法上的责任具有任意性，依据当事人在合同中的约定或者合同隐藏条款进行判定;而侵权行为法上的责任具有法定性，完全依据法律的规定[5]。

正是这种分立，当合同责任规范与侵权责任规范分别从不同的方面，对同一不法行为事实进行调整时，责任竞合问题便由此产生。因此，合同责任与侵权责任竞合的直接原因是合同责任与侵权责任制度的分立，根本原因是合同法与侵权责任法既相互独立又局部重叠。

　　我国《合同法》122条的立法初衷，便是立足于合同违约损害赔偿与侵权损害赔偿的保障范围不一的现实，为了更好地保护受害人的权利，体现"有损害即有救济"的理念而产生的。在因违约行为产生的加害给付后，受害人可以选择违约或侵权请求权中任意一种，来保障自己的权益。三、《合同法》122条的缺陷讨论

　　(一)允许竞合制度的再思考

　　我国《合同法》122条是概括性条款，联系《合同法司法解释一》第30条规定，可以知道我国在立法层面明确规定受害人自由选择的请求权只能是一种"二选一"的方式，即在加害给付违约之诉中，受害人或者选择违约诉讼请求权--要求违约方赔偿其合同履行利益损失、固定人身、财产损害;或者选择侵权损害赔偿请求权--要求违约方(侵权人)承担其因加害给付造成的固定的人身、财产和精神损害赔偿责任。而受害人在这个选择的过程中，势必要做出一种抉择与牺牲：牺牲合同履行利益(走侵权之诉)获赔精神损害，或是牺牲固定人身损害造成的精神损害赔偿请求而获赔合同履行利益(即走违约之诉)。

我国民法学界对于违约责任与侵权责任竞合情况下产生的非财产损害赔偿一般并不否定在违约之诉中进行救济，但是，具体到非财产损害赔偿里的精神损害赔偿，主流观点却持否定态度。例如，王利明教授认为："有一种观点主张：具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。

因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。"[6]持有此种"损害难以预见，因此不应当在违约中保障精神损害请求权"的否定性观点的学者不是少数②。

　　但是最近也有学者对这种绝对反对因违约造成的精神损害以合同救济的做法提出批评。正如相关学者的评价：对非财产性损失的赔偿根本不是先验地永恒的属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的"原教旨主义"，在一定的情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济[7]。

　　(二)相关法律规定

　　最早对精神性权利进行保障的规定出现于我国《民法通则》第120条;其后，最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，则第一次明确肯定了因"侵害名誉权行为"引发的精神损害赔偿请求权;之后2001年3月10日起实行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，则对受到侵害有权提起精神损害赔偿的相关权利是事项进行扩展性的列举式陈述;2009年12月26日通过的《侵权责任法》第22条则在充分吸收上述相关法律条款的基础上，明确规定："侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿"。仔细研读上述法律规定，可以知悉，法律法规基本是以明确的"侵权性条款"来肯定受害人的精神损害赔偿请求权。

　　对于违约之中的精神损害赔偿相关规定，笔者查询了对违约损害赔偿做出明确规定的《民法通则》112条和《合同法》107条、112条和113条等条款之后，发现的相关规定中都没有明确作出确定性规定，即既没有明文肯定违约中适用精神损害赔偿请求权，也未明文否定违约损害赔偿包括精神损害赔偿请求权，通篇只是以简单的"违反合同赔偿损失"等字眼来进行规定。

　　值得一提的是，由崔建远、韩世远教授统稿，梁慧星教授定稿的《中国民法典：合同编条文建议稿》(总则)在对损害赔偿请求权做出规定时，明显注意到了传统民法学说中否定违约损害赔偿精神请求权带来的不公与问题，因此，该建议稿第81条明确规定违约损害中可获取赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括"非财产损失"③。

　　综合分析上述法律条文，笔者认为，可以从以下几个角度来做出归纳：目前，明确对精神损害赔偿请求做出肯定性保障的法条基本都具有"侵权损害赔偿性质"--即侵权法范围内保障受害人精神损害赔偿请求权已经没有任何争议;而合同违约之诉中，相关法律条文对于违约损害赔偿范围是否包含精神损害赔偿的问题则采取了模棱两可的态度，即未明确否定违约精神损害赔偿请求权存在的可能。因此，我国也有相关学者以此为依据，主张在必要情境下，可以采用对"损害赔偿"概念进行扩大解释的方法，适当肯定违约精神损害赔偿请求权[8]。

　　四、实务司法判决进路分析

　　现实司法实务过程中，相当多的法官在裁决时也受上述传统民法学说的影响，驳回受害人在违约之诉中要求赔偿精神损害的请求。然而，可喜的是，亦有相当多的司法实务审判法院对违约加害给付中的精神损害赔偿请求做出激进、勇敢而大胆的肯定性判决，笔者将在下文对该类肯定性案件进行分析，以了解法院在面对该类责任竞合"内部耦合机制"运作失灵时，追求对被害人"全面救济"终极目的的判决进路：

　　(一)对"损害赔偿"概念进行扩张解释

在支持违约精神损害赔偿请求的案件中，法院的一种判决思路是直接对《民法通则》与《合同法》中的相关"损害赔偿"概念进行扩大解释，依据违约损害赔偿的可预见原则，将精神损害直接纳入违约损害赔偿范围之中，从而支持受害人的违约精神损害赔偿请求。笔者在对"北大法宝"中搜索很多案例进行比较、研究之后，发现该种判决思路其实并不少见，例如在"李某等诉当涂县大陇医院医疗服务合同纠纷案"中④，一审法院判决两被告各赔偿原告精神抚慰金25000元;驳回原告其他诉讼请求。

判决理由为：两医院的违约行为给李某直接造成具有连锁合同性质的助产医疗服务合同的履行利益损失，且该损失在可预见范围内。虽然《合同法》中未有关于违约赔偿精神损失的规定，但《合同法》也没有禁止违约精神损失的赔偿，可酌情考虑由两医院支付精神抚慰金共计5万元。

　　(二)援引具有侵权性质的过错条款

另一类支持违约精神损害赔偿诉讼请求的判决的思路，其实可以说代表了大多数肯定性判决的审判思路。该类判决基本避开了直接援引《民法通则》112条和《合同法》107条、112条和113条等关于违约损害赔偿的规定，转而援引《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《民法通则》等明显具有"侵权责任性质"的条款，对于违约行为导致精神利益损害，但是没有侵害固定人身、财产权益的违约诉讼案件，从过错侵权角度实现对精神损害进行赔偿。具体可见"朱玉梅诉驻马店市汽车运输总公司等公路旅客运输合同纠纷案"⑤。

该案法院援引了《合同法》第302条、《中华人民共和国民法通则》第106条第二款关于过错侵权的损害赔偿条款，最终判决被告承运人赔偿原告朱玉梅精神损害赔偿金、鉴定费等共计3000元。笔者认为，案例二的判决思路--在一个违约之诉中援引一条明显具有"过错侵权责任性质"的条款来支持受害人的违约精神损害赔偿请求，此种判决行为有违"一案一诉"的原则。这种从侵权责任相关规定中寻找依据的裁判方式，若将其视为一种承认合同违约精神损害赔偿的创造性突破的话，那么，这种突破至少是缺乏足够底气的。

　　(三)小结

　　纵观上述两种肯定性判决的进路，笔者较为赞同第一种方式，即直接对《民法通则》、《合同法》中有关于违约损害赔偿的范围进行扩大解释，依据合同损害"可预见性规则"，来支持受害人的违约精神损害赔偿请求，只有如此才能实现真正意义上的"有损害即有救济"的民法精神[9]。

　　当然，笔者论述的目的并非是要完全、彻底地肯定违约精神损害赔偿请求，参考国外司法、判决先例来看，法院在肯定违约精神损害赔偿请求过程中，对其适用范围都有非常严格的限制，如《美国合同法重述》(第二次)第353条非常清楚的表达了这一思想：不允许因情绪受扰产生的损害获得赔偿，除非违约同时造成了身体上的伤害，或者合同或者违约是如此的特殊，以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果;而我国台湾地区的规定，则是只有当违约造成对债权人人格权的侵害时，债权人才能请求精神损害赔偿，而在其他情形，即使债务人违约造成非违约人的巨大精神痛苦，也不能获得赔偿。此外，国外目前通说的限制性规定还包括"精神损害必须达到一定程度"、"原告减轻损失的义务"、"可预见性和因果关系的必然联系"、"区别商业合同与非商业合同"等[10]。

　　五、结语

《合同法》第122条的责任竞合条款本身是合同法内部为应对其与侵权部门法相互交叉影响，同时满足现实社会"有损害就有救济"的实际需要，而生发出的颇具有创造意义的一种"自省机制"，然而，该自省机制在实务操作中，实际上并未十分有效地发挥其立法初衷实现保障受害人所有损害的目的。一味坚持传统民法思维的"原教旨主义"，拘泥在一种实际上调解不利的"自省机制"中，最终极有可能导致同样是因为人身权遭受损害而提出的精神损害赔偿请求，因为选择的请求权基础不同导致最终判决结果大相径庭。

只有基于现实客观需求，妥善设置应外界挑战和其他部门法因素的影响而生成的"自省机制"，方能真正实现特定法律规范自身的进化与完善，从而更加完满的解决层出不穷的现实需求。

　　作者：孙庆敏　朴宰源 来源：青年科学·教师版 2014年5期