民法典编纂与知识产权

　　一直以来，我国学界对于民法典编纂的有关问题讨论颇多。随着我国知识产权法律制度的完善，在如何协调知识产权立法与民法典编纂的关系上学者意见不一。本文从知识产权法的基本属性入手，结合国外的立法体例对这一问题进行梳理。笔者认为在民法典中规定知识产权法的内容是十分必要的，知识产权法的内容独立成编但不应将其整体移入民法典是协调两者关系的合理路径。

　　改革开放以后，我国有数次编纂民法典的尝试，然而由于种种原因，目前民法典依然未颁布。但是学界不乏对民法典编纂问题的相关探讨和理论研究，尤其对于未来民法典内容、体系上的安排争论颇多。另一方面，随着知识产权战略在我国的实施，知识产权法的立法工作不断深入，目前以《商标法》、《专利法》、《著作权法》等为主体的我国知识产权法律体系初步形成。国内外理论界普遍认同知识产权是私权、是基本民事权利的一种。那么，未来的民法典是否应将这些法律整体地纳入其中呢?这一时成为了学界普遍研究与探讨的问题。本文将就民法典编纂的有关问题，特别是知识产权法是否纳入民法典的问题做一些梳理和探讨。

　　一、民法典编纂的相关概况

近代以来，中国法制现代化的进程一直深受大陆法系国家尤其是德国、日本等国家的影响。1804年的《法国民法典》与1900年的《德国民法典》对于中国在内的大陆法系国家立法有深远的影响。对于中国民法典的编纂，其概念、原则、制度、理论体系、内容编排都应该是在借鉴德国或法国民法典基础上发展的。正如梁慧星老师提到的：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。

在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”[1]这里，笔者想强调的是法典的体系这一概念。所谓民法典的体系，是指“在采取法典形式时，将调整平等主体之间的人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排从而形成的体系。”[2]德国民法典采纳了德国潘德克顿体系，其严谨性、科学性使其经历百年岿然不动。我国几个民法典草案基本都采这一模式。

我国涉及民法典编纂的体系相关的问题，比如人格权是否独立成编、侵权行为是否成编、知识产权法是否纳入等一直备受关注，并且学界对此些问题有较大争论。如果说涉及人格权等问题依然有德法两国民法典作为借鉴的话，那么有关知识产权法是否纳入民法典的问题，仅从德法两国民法典考量，就不足以去引以为鉴了。虽然作为19、20世纪的最伟大的两大法典，随着时代的推移也会体现出其滞后性。因为当时经济的发展水平没有使知识产权这个概念得到普及、其所属法律属性也尚无法明确。

这就造成了民法典的编纂与知识产权制度立法的“失之交臂”。可以理解的是，法德两国的民法典作为民法典编纂的经典之作，即使在后来的法律修改当中，并没有仅仅因为新兴的知识产权法而彻底改变其原有的编纂体系。“法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。”[3]如果在编纂过程中能较好地协调民法与知识产权法的关系，那么我国未来的民法典也不失为是一部值得借鉴的模范立法例。

　　二、对民法典与知识产权立法关系的梳理

　　笔者认为首先应该对知识产权的性质、归属作一个判断。国内外学界普遍认为，知识产权是基本民事权利的一种，是私权，这也是在《TRIPS》协议中明确规定的。笔者认为在处理两者之间的关系时涉及两个层次的问题：一、知识产权作为民法基本权利，其立法内容是否应该被纳入民法典的中;二、如果有必要纳入民法典，应规定哪些内容、其内容是否独立成编、抑或仅仅以宣言式表述的方式被收于法典总则当中。根据曹新明教授的归纳，对于前述问题理论界主要有分离式、纳入式、链接式、糅合式四类解决方案。[3]其中分离式和纳入式解决的是第一个层次即是否纳入的问题，链接式和糅合式解决的是第二个层次如何纳入民法典更加适宜的问题。四种方式何者更优越或者说何者更适合中国的民法典编纂的问题学界是有争议的。

　　(一)第一个层次分析：知识产权法应否被纳入民法典

首先，知识产权作为私权，它的特殊性就在于法律中有涉及调整公权力的部分，大量的规定体现了国家行政权力对于公民权利的干预。加上知识产权是新兴民事权利，传统的民法典均未对这个问题做处理。是否因此就将其排除于民法典之外，以提高一定编纂效率?笔者认为不然。虽然，知识产权法中不可避免地有部分公法范畴的规范，但是依然不能否定知识产权的私权属性。对平等主体间的人身与财产关系的调整依然在整个法律体系中占主导地位。

对于有关公法与私法地界定问题，江平教授指出：“将要制定的民法典是作为一部完整的私法形式出现，这是不会有争议的。但是，公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理撒谎能够如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的民法典……但这绝对不改变民法典的私法属性。”[4]再如，商法规范中也同样涉及私法内容的部分公法化，但并不就将商法划为公法或经济法范畴。宪法作为根本大法，毫无疑问是公法领域的，但其也不可避免地涉及部分民事权利的规定。

民法典作为私权保护的核心法典如若对其只字未提，是否就是对其私权属性一种否定呢?持分离观点的梁慧星教授认为：“一定要在民法典上专设一编。一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典设知识产权编，等于是法律规则位置的移动，实质意义不大。另一方案是从专利、商标和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则规定在民法典上，同时保留专利、商标和著作权法。抽象出那几条规定在民法典上也起不了什么作用。……与其如此，不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。”[5]笔者也不赞同将知识产权法整体移入民法典。

在民法典中规定原则性内容虽然对实践中的法律适用启不上大作用，但将知识产权法排除在民法典编纂内容之外有违编纂工作本身要追求的体系的“美感”。笔者认为，法典编纂工作是一门艺术。艺术自然是要追求美感的。但与其他艺术形式不同的是，法律编纂不能形成所谓“缺憾美”。既然要制定一部好的民法典，就要对任何法典的细节之处锱铢必较。将知识产权纳入民法典不仅是对其私权属性法律上的界定，更是民法典本身是否科学与系统的关键点之一。综上，就第一个层面的问题来说，笔者认为知识产权法应当纳入民法典的编纂。

　　(二)第二个层次探析：知识产权法在民法典中的体系安排

曾经有国家立法试图将知识产权法整体平移式地纳入民法典中。1995年《越南民法典》专门列知识产权为单独一编。尤其是著作权法方面，“几乎将一部著作权法移植入民法典中”[6]。俄罗斯和意大利都曾计划将知识产权纳入民法典中，但都收效甚微。其实对于将其整体纳入民法典这个构想不得不面对一个问题：知识产权法作为一门发展迅速的新兴法律部门，在实践中其修改的频率是较为高的。“据资料记载，发达国家的著作权平均不到10年即修改一次。

法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补。”[6]我国著作权法于1990年颁布，本世纪初第一次修订，现在第二次修订也在积极准备中;商标法1982年颁布，今年的修正案已是第三次;专利法1984年颁布，分别于1992年、2000年、2008年进行了修改。而一部好的具有前瞻性的民法典需要具备较大稳定性。易变性与稳定性的矛盾在同一部法典中难以协调。

虽然知识产权法中的大量公法规范无碍于其私权属性的认定。但是整体将其纳入民法典必然将公法或程序性规范都纳入其中。这依然使未来民法典在体系上较难体现科学性和必要的“美感”。因此整体移入的方式不可取。

我国学者普遍认同将有关知识产权法的一般规定纳入民法典，另外单独立特别法。但关键的问题在于，将所谓原则性的规定以何种形式编于民法典中?是独立成立知识产权编，还是仅仅在总则中宣言式地确定知识产权法的私法地位?笔者较为赞同前者的体系安排。而后者一般被称为“链接式”。从几部民法典草案看来，基本采这一模式。但不少学者对此持反对观点。

他们认为仅以数个宣示性的条文作为民法典和知识产权制度的链接点是过于保守的做法。[2]将民法与知识产权法更合理更密切并且恰当地联系在一起的方式就是在民法典中独立开设知识产权编。但认为一编中原则性条文可能过少而导致其缺乏单独成编的理据的不在少数。支持独立成编的则指出：“民法典分则中权利单元的是否成立，不取决于条文数量的多寡。因为与法典的逻辑性和科学性相比，篇幅问题是不重要的问题，形式上的美感毕竟应当服从内容的需要。”[2]笔者认为，该种意义上的链接仅有宣示意义，并没有什么实际操作的作用。在我们这个知识产权日益发展进步的时代，智力成果等无形财产的地位和影响力会不断加强，这也是社会发展的大趋势和大潮流。因此进一步在民法典种突出知识产权法的地位是有必要。

比如越南在1995年民法典颁布十年后，2005年又颁行了一部统一的《知识产权法》。同时，又重新颁布《民法典》。为了使两部法律协调互补，新的《民法典》在独立设知识产权编时，仅就原则性内容有条文规定。明显区别于之前整体纳入的做法。“既然我们已经进入知识经济时代，既然知识财富已经成为最重要的财富，既然知识产权已经与我们的生活须臾不可分离，以调整平等主体之间的财产关系为己任的民法典理应让知识产权登堂入室，与物权、债权等传统民事权利平起平坐。”[7]当然，单独设编并不是要将知识产权法整体内容移入该编中，该编只规定基础性内容即可。

引申出的问题是，在知识产权编中是如物权法、债权法这样设置总则，还是仅在该编中规定一般性、概括性规则。一般来说，既然设置总则就必然需要在该编中设置分则，这才形成统一的“总——分模式”，但这又相当于将知识产权法整体纳入民法典了;或者是民法典中重复规定知识产权单行法中的部分内容用来作为该编的分则，这样做比较牵强，同时造成了重复立法，耗费立法成本。

各国知识产权立法将知识产权法中的版权、专利权、商标权等内容进行抽象的概括以提炼出总则性的内容似乎都没有成功。《法国民法典》未设知识产权编，而是单独颁布了《法国知识产权法》。即使在该单行法中也没有共同适用于知识产权各项具体权利的规则，只是将当时的知识产权各部门法集合在一起，实质上依然是互相独立的。可见其单行立法尚欠缺体系性。就目前来看，笔者认为吴汉东教授试拟的“概括式立法”的方式作为知识产权编的内容更为可行。[6]

　　三、结语

　　如何处理知识产权单行立法与民法典中有关其一般性规则的关系涉及到国家民事法制是否统一，民事立法是否成熟。笔者认为，知识产权法是民法大家庭中不可或缺的一员。民法典对于知识产权法的接纳是必要的。另外，如何更好地在民法典中体现知识产权法的地位、性质、作用，协调两者之间的关系关键在于在何种程度上将知识产权法的内容纳入到民法典中。目前看来，知识产权法较为技术性的纳入未来的民法典并且独立成编是必要的，也顺应了经济、社会发展的大趋势。

　　作者：章吴睿 来源：法制博览 2014年3期